HAK VE İNSAN

1. BÖLÜM HAK ve İNSAN HAKLARI 1.HAK: Pozitif hukuk kurallarının, hukuk düzeninin kişilere tanıdığı yetki ya da daha kısa bir deyişle "yasal yetki" demektir. Bu başlık altında, öncelikle, "hak" kavramı üzerinde tartışılmalıdır.Bu yapılırken de, hakkın, hukuk düzeni tarafından kişilere tanınan yetkiler ve bu yetkilerden yararlanma hususu kişilerin iradesine bırakılmış menfaatler olduğu vurgulanmalıdır

2. İNSAN HAKLARI: İnsanların korunması isteği karşısında ortaya çıkmış ve mutlaka "olması gereken" haklardır: Bu haklar bildirilerde "ulaşılacak hedefler" başlığı altında yer alırlar. İnsan hakları en kısa bir şekilde "insanın insan olması dolayısıyla sahip olması gereken haklar olarak tanımlanabilir: İnsan haklarının yaşanılan yere, etnik ya da dini kökene, milliyete ve cinsiyete bakılmaksızın, her insanın kullanabileceği, "insan onuru"na dayanan haklar olduğu belirtilmelidir.

İnsan haklarının açıklanmasının bir diğer şekli de, bu hakların neler olmadığını açıklamaktır. Bu açıklama da, örneğin, insan haklarının son yıllarda ortaya çıkmış kısa süreli ve geçici bir olgu olmadığı, ayrıca, sadece Batı dünyasını ilgilendiren bir konu olmadığı gibi ifadeler kullanılarak yapılabilir. Bu başlık altında, insan haklarının uluslararası alanda taşıdığı anlama da yer verilmelidir. Bu yapılırken, belirtilen hakların başta BM olmak üzere alanda çalışan tüm uluslararası kuruluşların tanımladığı ve kabul ettiği insan hakları olduğu ve uluslararası insan haklarının en önemli yanının, vatandaşları için bu hakları koruma yükümlülüğünü üstlenmiş devletler tarafından imzalanmış sözleşmelerden oluştuğu söylenmelidir. Özetle, insan haklarının, soyut, teorik ve felsefi kavramlar olmaktan çok öte, tüm insanların insan olmalarından dolayı doğumla getirdiği, kadun, erkek, çocuk vb. farklar gözetmeksizin, insanluk ailesinin bir üyesi olmasu dolayusuyla sahip olduğu haklar olduğu vurgulanmalıdır.

2.1. İnsan Hakları Kavramının Tarihi: İnsan hakları fikrinin başlangıcı ile ilgili zaman ve yer belirtmek imkansızdır. Ancak insan haklarına ilginin yüzyıllar öncesinden beri varolduğu bir gerçektir. Dünyada varolan ilk medeniyetlerde, doğru, yanlış, iyi, kötü ve yasak gibi kavramlara rastlandığı görülür. Ilk filozoflar insan haklarına olan ilgilerini, doğal hukuk vb. kavramları kullanarak ortaya koyarak, tüm insanlığın doğal hukuktan yararlanabileceğini savunmuşlardır. Devlet adamları ve din adamları, adil bir toplum oluşturmak için çesitli kurallar koyup, fikirler öne sürmüşlerdir. Ayrıca birçok sosyal ve dini reformcu insan hakları adına mücadele vermiştir. Zamanla doğal hukuk içinde yer alan fikirler, doğal hakların varlığına olan inanç yönünde gelişme göstermiştir. 18. yüzyılda, Amerikan ve Fransız İhtilalleri sonucunda ortaya konan belgelerde, doğal hakların izlerine rastlanır. Daha sonraki yüzyıllarda, insan haklarının tanınması, uluslararası belgeler ve devletlerin anayasaları yoluyla olmuştur. 2.2. Türkiye'nin İnsan Hakları Bilançosu: İnsan hakları denen kavramın 13’üncü yüzyıla, Magna Carta’ya kadar uzanan çok eski bir öyküsü var. İnsan haklarının 78 yaşındaki Türkiye Cumhuriyeti’ndeki öyküsü ise 53 yıl öncesine, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin kabul edilmesine dayanıyor. Her ne kadar Türkiye bu beyannameyi ilk imzalayan sayılı ülkelerden biri olsa da bugüne kadar insan hakları konusunda çok elestiriye maruz kaldı. Buna rağmen Türkiye’yi yönetenler artık insan haklarını refah kavramıyla birlikte ele alıyorlar.
BM Genel Kurulu 10 Aralık 1948’de İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’ni yayımladı. Türkiye bu bildirgeyi 27 Mayıs 1949’da Resmi Gazete’de yayımlayarak yürürlüğe koydu. Bu beyannameye göre: Tüm insanlar özgür, onur ve haklar bakımından eşit doğarlar. Herkesin yaşama ve kişi özgürlüğü ve güvenliğine hakkı vardır.Hiç kimseye işkence ya da zalimce, insanlık dışı ya da onur kırıcı davranış ve ceza uygulanamaz. Hiç kimse keyfi olarak yakalanamaz, tutuklanamaz ve sürgün edilemez.
Türkiye bununla da kalmadı ve 1954’de Avrupa İnsan Haklarıı Sözlesmesi’ni de onayladı. 87’den sonra da Türkiye önemli bir adım daha atarak Avrupa Insan Haklari Komisyonu ve Divanı’nın yargı yetkilerini kabul etti. Ardından da işkencenin ve gayri insanı ya da küçültücü muamelenin önlenmesine dair Avrupa Sözleşmesi’ni imzaladı. Bunları Paris Şartı ve Helsinki Nihai Senedi takip etti.Her gün insanların öldüğü, anarşi ve terörün heryere girdiği, devletin ve milletin kendini koruyamaz hale geldiği bir dönemde demokrasiye ara verildi. Demokrasiye ara verenler, Türkiye’nin bu duruma gelmesini, insan haklarına ve özgürlüklere dayanan 1961 Anayasası’na bağlıyordu. Türk insanına bol geldiği söylenen insan hakları ve özgürlükler 82 Anayasası’yla sınırlandırıldı ve 12 Eylül döneminde Türkiye şu bilançoyla uluslararası raporlara geçti:
12 Eylül döneminde, 1 milyon 683 bin kişi fişlendi.7 bin kişi için idam cezası istendi. Haklarında idam cezası verilenlerden 50’si asıldı.
71 bin kişi TCK’nin 141,142 ve 163’üncü maddelerinden yargılandı. 98 bin 404 kişi örgüt üyesi olmaktan yargılandı. 388 bin kişiye pasaport verilmedi. 171 kişinin işkenceden öldüğü belirlendi. Türkiye’de bunlar yaşanırken 5 Avrupa ülkesi Türkiye’yi Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na şikayet etti. Türkiye artık insan hakları açısından Avrupa’da sabıkalıydı. Karnesi kırık Türkiye’nin savunması hep aynı oldu: Amaç devletin korunması. Yani anayasa ve yasalar devleti bireyden korumayı amaçliyordu Türkiye için. Oysa insan haklarının, demokrasinin temeli bireyi devlete karşı korumaktan geçiyordu.
İşkence iddialarıyla, faili meçhullarla, düşünce özgürlüğünün önündeki engellerle, bazı güvenlik güçlerinin olumsuz davranışlarıyla Türkiye Avrupa yolunda hep geri kaldı. Bu yüzden terörle mücadele gibi haklı olduğu konularda bile Avrupa Türkiye’ye sırt çevirdi. Ve Güneydoğu sorunu, Avrupa tarafından Kürt sorunu haline getirildi. Avrupalı parlamenterler bunun yakın takipçiliğini yaptılar. Türkiye’ye zaman zaman çifte standart uyguladılar. Türkiye’nin idam cezasına çekince koymasıysa Avrupa yolunda Türkiye için hep engel olarak gösterildi. Türkiye içinde atılan bazı olumlu girişimlerse engellendi.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Türkiye aleyhinde 5 bin başvuru yapıldı. Bunlardan 2 bin 250’si çoğu kişisel olmak üzere Kıbrıs Rum Kesimi’nden, bin 500’ü de Güneydoğu Anadolu Bölgesi’nde yaşayan vatandaşlar tarafından yapıldı.Kamulaştırma bedellerinin geç ödenmesiyle ilgili 455, işkence ve gözaltı süresinin uzunluğuyla ilgili 350, kayıp, faili meçhul ve yaşam hakkıyla ilgili de 134 başvuru yapıldı. Tamamlanan davaların çoğunluğu Türkiye aleyhine sonuçlandıı. Ve Türkiye bunlara karşılık 788 bin 643 Amerikan Doları, 1 milyon 294 bin 923 Fransız Frangı, 181 bin 35 İngiliz Sterlini tazminata mahkum edildi.
Türkiye AB yolunda insan hakları konusundaki kırık notunu düzeltmek için son yıllarda olumlu adımlar attı. 12 Eylül Anayasası’nın insan hakları ve düşünce özgürlüğünü engelleyen maddeleri değiştirildi. Ancak bunların AB için mi yoksa gerçekten Türk insanının hakkı olduğu için mi yapıldığı çok tartışıldı. Uyum yasalarıysa henüz çıkarılamadı ve herşeye rağmen AB’nin son ilerleme raporunda Türkiye insan hakları konusunda yine kırık not aldı.

2.3. İnsan Hakları Konusunda Türkiye'ye Yönelik Uyarı Ve Eleştiriler

Danimarkalı liberal parlamenter Bertel Haarder tarafından hazırlanan ve 1998-99 dönemini konu alan ''AB üyesi ve adayı ülkelerde insan hakları'' konulu raporda, aday ülkeler arasında ''en endişe verici insan hakları'' durumunun Türkiye'de gözlemlendiği öne sürülüyor. Haarder raporunda, Türkiye'yi, ''Helsinki zirvesinde adayliği resmen tanınmış olmasına rağmen, insan hakları ihlallerinde bulunmakla'' itham ediyor.Raporda, AB'ye aday ülkelerin, tam üyeliğe ulaşmak için insan hakları konusunda yükümlülüklerini yerine getirmeleri gereği üzerinde duruluyor.1

Avrupa Parlamentosu, Dışişleri ve İnsan Hakları Komisyonu tarafından onaylanan ''Dünyada İnsan Hakları'' konulu bir raporu ve karar tasarısından da bahsedelim.

İsveçli liberal parlamenter Cecilia Malmström tarafından hazırlanan raporda, dünyanın çeşitli ülkelerinde insan hakları ihlalleriyle ilgili görüş ve iddialar yansıtılırken, ''İdam cezası uygulayan hiçbir adayın, AB'ye tam üye olamayacağı'' ifadesine yer veriliyor. Raporun bu 1.http://www.beretl.dk/bertels_nyheder/andrenyheder/menneskerettigheder/bertelsforslag.html bölümünde, idam cezasının ''Ortaçağ'dan kalma, insanlık dışı, çağdaş toplumlara yakışmayan bir uygulama'' olduğu üzerinde duruluyor ve 1998 yılında, 37 ülkede 1625 mahkumun infaz edildiği bildiriliyor. Sadece ABD'de halen 3500 mahkumun infaz koridorlarında bekletildiği belirtilen raporda, ''AB'ye aday ülkelerde idam cezasının kaldırılmasını sağlamanın büyük bir başarı olduğu, Türkiye'nin da artık bu uygulamaya son vermesi gerektiği'' ifade ediliyor.

Raporda, ayrıca kadınların, eşcinsellerin, mültecilerin ve azınlıkların haklarını ele alan görüşlere de yer veriliyor.2

Rapora ilişkin kabul edilen ve Avrupa Parlamentosu Genel Kurulu'nun onayına gönderilen karar tasarısının, ''AB'nin genişlemesi'' ile ilgili bölümünde, AB'ye aday ülkelere, Kopenhag kıstaslarına uyabilmeleri için daha fazla destek sağlanması gereği üzerinde duruluyor. Bu bölümde Türkiye dışında hiçbir aday ülkeye ismen atıfta bulunulmazken, ''Avrupa Parlamentosu, Türkiye'nin tam üyelik müzakereleri sırasında, Kürt halkının ve diğer etnik grupların hakları meselesinin görmezden gelinmemesini istiyor'' cümlesine yer veriliyor.Tasarının bu bölümünde, aday ülkelerle tam üyelik müzakereleri sırasınde eşcinsellere yapılan ayrımcılık sorununun da gündeme getirilmesi isteniyor. Karar tasarısında, idam cezasına karşı tavır konusunda irade vurgulanırken, Çin, ABD ve İran'ın isimleri özellikle belirtiliyor. Tasarıda, ''İdam cezası uygulayan hiçbir aday, AB'ye tam üye olamaz'' ifadelerine yer veriliyor.

Kadın haklarına da geniş yer ayrılan tasarıda, Afganistan, İran ve Suudi Arabistan, bu alandaki ihlalleri nedeniyle açık ifadelerle hedef gösteriliyor. Parlamento, kadınlara yönelik tüm ayrımcı tavırlara son verilmesi amacıyla girişimler de öneriyor.

Tasarıda basın ve gazetecilerin özgürlükleri ile işkenceye karşı mücadelenin önemi özellikle vurgulanıyor.

Bir diğer belge ise 6.9.1999 tarihli ve Devlet Bakanı Sayın Mehmet Ali İrtemçelik'e ait.Kendisinin Cumhuriyet Gazetesiyle yapmış olduğu ''İnsan Hakları İhlalleri ve Türkiye'' konulu görüşleri söyledir;

Türkiye’nin içinde ve dışında yıllardır gündemden düşmeyen konu, demokrasinin temel direklerinden olan "insan haklari ihlalleri" dir. Gün geçmesin ki gerek Türk ve gerek yabancı basında bu konuda yüzümüzü kızartan bir olay, haber ya da yorumla karşılasılmasın. Kimileri, neden sadece Türkiye’deki insan hakları ile uğraşıldığını, güney komsularımıza bu konuda eleştiriler dahi getirilmediğini sormaktadırlar. Batılı olmak, demokratik olmak arzu ve amacında olan Türkiye’dir. Amaç bu olunca demokrasinin temel kurallarından olan insan haklarına saygının sağlanması ve korunması konusundaki öncelikli ev ödevi, devletten önce biz Türk vatandaşlarına düşmektedir.3

Doğrudan doğruya insan haklarının korunması kapsamında ne gibi somut çalışmalarının var olduğu sorusunu yanıtlayan M. A. İrtemçelik yeni düzenlemeyle bu tür suçlar muhtemel mağdurları itibarıyla daha geniş bir kapsama kavuşturulduğunu ayrıca, işkence suçunu işleyenler için öngörülen cezanın üst sınırı 5 yıldan 8 yıla yükseltildiğini ve bu bağlamda gerçeğe aykırı muayene raporu düzenleyen, işkence suçunun örtülmesine katkıda bulunan sağlık personeline de yine ağır cezalar getirildiğini söyledi. Ayrıca bir başka tasarının da memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanmalarına ilişkin ve çok önemli olduğunu belirten İrtemçelik bu alanda yürürlükteki yasanın Osmanlı döneminden kaldığını ve suç isleyen memurların kolay kolay yargı önüne çıkartılmamaları sonucunu doğuran karmaşık ve dolambaçlı bir düzenleme söz konusu olduğunu söyledi. İçte adaleti tıkayan, dışta hukuk sistemimizin özürlü olarak değerlendirilmesine neden olan kabul edilmez bir durumun var olduğunu söyleyen bakan bir memurun gerçekten yargı önüne çıkmasını gerektiren bir durum var ise, o kişinin yargıç önüne getirilebilmesini temin etmeyi hedeflediklerini belirtti. Ayrıca tasarı aşamasına gelmemiş bazı çalışmalardan bahseden İrtemçelik Doğu ve Güneydoğu’da terörden ya da devletin terörle mücadele bağlamında aldığı önlemlerden etkilenen vatandaşlarımızın zararlarının tazmınını öngördüklerini ve Adalet Bakanlığının ombudsman lik denilen ’'kamu denetçiligi’’ kurumunun sistemimize katılmasını temin amacıyla bir hazırlık yaptığını belirtti. Batılıların Türkiye’de insan hakları hakkındaki görüşleri sorulduğunda ise 2.http://www.byegm.gov.tr/YAYINLARIMIZ/CHR/ING2000/02/00X02X25.HTM 3.http://www.mfa.gov.tr/grupa/ab/makale.htm gerek küresel ölçekte, gerekAvrupa Konseyi AGİT ve kümeleşmeler çerçevesinde uyulması zorunlu ölçütlerin mevcut olduğunu ve bu ölçütlerin ülkelerin gelişmişlik seviyeleriyle bağlantılı olduğunu belirtti. 2. BÖLÜM AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ'NİN NORMATİF SİSTEMDEKİ YERİ Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin hukuksal niteliğini, ulusal hukuk düzenleriyle olan ilşkileri açısından incelemek gerekirse; sözleşmenin birçok ulusun hukuk sisitemine girdiğini ve çoğu hükmünün mahkemeler önünde uygulanabilir olduğunu görürüz. Ancak hangi mahkemeler önünde sorusu, sözleşmenin parçası haline geldiği hukuk düzenlerinde, kurallar kademelenmesindeki yeri sorusunu gündeme getirmektedir. Sözleşme, iç hukukta yer almadığı ülkeler (İngiltere, İrlanda, İzlanda, Norveç gibi) dışında, diğer tüm ülkelerin kurallar kademelenmesinde 2 düzeyde yer almaktadır.Ya yasalarn üstünde yada yasa değerinde. Asıl konumuza geçmeden önce genel olarak anayasaüstülük (supraconstitutionnalité)kavramını görmek uygun olur. I. ANAYASAÜSTÜLÜK Anayasa hukuku doktrininde uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü sorununun da bazen anayasaüstülük sorunu altında incelendigi görülmektedir. Bu sorun ile iç nitelikteki bazı ilkelerin anayasa normlarına üstünlüğü sorunu arasında açık bir ayrım yapmak gerekir. Louis Favoreu’nün bu konuda kullandığı terimleri ödünç alarak , birinci soruna “dış anayasaüstülük (supraconstitutionnalité externe)”, ikinci soruna ise, “iç anayasaüstülük (supraconstitutionnalité interne)” ismini verebiliriz. Profesör Favoreu, iç anayasaüstülük başlığı altında, “tali kurucu iktidar tarafından kabul edilen anayasal kanunlarin millî anayasaüstü normlara uymak zorunda olup olmadığı sorununu” ; ve dış anayasaüstülük sorunu altında da, “anayasal normların ulusalüstü veya uluslararası normlara tâbi olup olmadığı” sorununu incelemektedir .

Millî anayasaüstü normlar ile uluslararası anayasaüstü normlar arasındaki ortak nokta, bu normlara anayasanın üstünde bir değer atfedilmesidir. Bu iki tip anayasaüstü norm, kaynak itibariyla birbirlerinden ayrılırlar. Ulusal anayasaüstü normlar pozitif bir temelden mahrumdurlar. Kendilerine anayasaüstü değer atfedilsin veya atfedilmesin uluslararası hukuk normları pozitif bir kaynağa sahiptirler, zira onlar, uluslararası andlaşmalardan veya uluslararası örf ve adetlerden kaynaklanmaktadır.

Ayrıca iç anayasaüstü normların varlığı konusundaki tartışma tabiî hukukçularla pozitivistler arasında cereyan eder. Birinciler bu tür normların varlığına taraftardır. Oysa ikinciler bu tür normların varlığını kategorik olarak reddederler. Zira onlara göre, bu normlar pozitif temelden mahrumdurlar; dolayısıyla hiçbir şekilde, geçerli olamazlar. Buna karşın, eğer uluslararası hukukun üstünlüğü çerçevesinde tekçi anlayışı kabul ediyorlarsa, pozitivistler de dış anayasaüstü normların varlığını kabul edebilirler.

İşte bu nedenlerden dolayı biz burada insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorununu ikiye ayırarak inceleyeceğiz. Uluslararası insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorunu ve ulusal insan hakları normlarının anayasaüstülüğü sorunu.

1. DIŞ ANAYASAÜSTÜLÜK: ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI NORMLARININ ANAYASAÜSTÜLÜGÜ TEZİ

Gerek genel olarak uluslararası hukukta, gerek özelde uluslararası insan hakları hukukunda, bu hukukların iç hukuklara üstün oldugu yolunda tezler vardır.Öncelikle bu tezleri görüp sonrada eleştirileri ele alalım.

Uluslararası insan hakları normlarının anayasaüstülüğü tezini görmeden önce genel olarak uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezini görmekte yarar vardır. Çünkü ilk tez bu ikinci tezin bir çeşitlemesi niteliğindedir.

Uluslararası hukuk normlarının anayasaüstülüğü tezini çok açık bir şekilde Hans Kelsen savunmuştur. Kelsen’e göre, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü düşüncesinden hareket edilirse, uluslararası andlaşmanın, bu andlaşmayı yapan tarafların bütün iç hukuk kurallarından üstün olduğu kabul edilebilir . “Bu açıdan, diyor Hans Kelsen, kanunun, hatta anayasanın karşısında andlaşmanın bir üstünlüğü vardır. Andlaşma olağan kanuna veya anayasaya aykırı hükümler taşıyabilir. Oysa bunun tersi mümkün değildir. Uluslararası hukuk kurallarına göre, bir andlaşma ancak bir başka andlaşma veya onun tarafından belirlenen bazı olgular gereğince bağlayıcı gücünü yitirebilir. Âkid taraflardan birinin tek taraflı işlemi ile özellikle bir kanun ile bir andlaşmaya son verilemez. Eğer bir kanun, hatta anayasal kanun bir andlaşmaya aykırıysa, o sakattır, yani uluslararası hukuka aykırıdır. Böyle bir kanun, ilk elden andlaşmaya ve dolaylı olarak da pacta sunt servanda ilkesine aykırı olacaktır”1 . Böylece Hans Kelsen’e göre, uluslararası hukuk bütün iç hukuk normlarının, hatta onların içinde en üstünü olan anayasa normlarının, üstünde bulunur .

Dominique Carreau, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğünün uluslararası düzeyde bütünüyle tanınmış bir prensip olduğunu belirtmektedir.2 1969 tarihli Andlaşmalar Üzerine Viyana Sözleşmesinin 27’nci maddesi, “bir tarafın andlaşmanın icra edilmemesine gerekçe olarak kendi iç hukukunun hükümlerini ileri süremeyeceğini” hükme bağlamaktadır. Profesör Carreau’nun altını çizdiği gibi, üstünlük prensibi, uluslararası hukukun iç hukuka üstün geldiği anlamına gelir. Bu açıdan iç hukuk normunun anayasal, yasal, düzenleyici veya yargısal nitelikte olmasının hiçbir önemi yoktur .

Uluslararası genel andlaşmalar için ileri sürülen bu prensip, insan hakları alanında akdedilen andlaşmalar ve özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi için de geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin de anayasa dahil, bütün iç hukuk normları karşısında üstün olduğu söylenebilir. Gerçekten de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde Sözleşmenin, niteliği ne olursa olsun bütün iç hukuk işlemlerine üstün geldiği düşünülmektedir . Örneğin Louis Favoreu, “anayasal normların dahi Avrupa normları karşısinda boyun eğmeleri gerektigini” ileri sürmektedir.3 Keza Avrupa İnsan Hakları Divani üyesi Feyyaz Gölcüklü de, “ulusal anayasa veya yasa koyucusunun Sözleşme normlarına aykırı normlar kabul etmemesi gerektigini” belirtmektedir . Hatta, “anayasal hükümlerin Sözleşmeyle açık çatışması hipotezleri” tasavvur edilmiştir . Bu durumlarda, Avrupa insan hakları içtihadi, anayasa dahil olmak üzere bütün iç hukuk normlarında değişikliklere yol açabilir .

Anayasal kanunlar karşısında uluslararası hukuk normlarının üstünlüğü yolundaki bu düşünceler sadece teoride kalmamış uluslararası yargı pratiği tarafından defalarca teyid edilmiştir. Bu uluslararası andlaşmaların anayasaya üstünlüğü ilkesini teyid eden uluslararası hakemlik kararlarına örnek olarak Montijo davası (Hakemlik, 26.7.1875) gösterilebilir. Bu olayda Kolombiya, Amerika Birleşik Devletleri ile usûlüne uygun olarak yaptığı bir andlaşmanın hükümlerine uymayı kendi Anayasasının engel olduğunu belirterek, andlaşma ile bağlı olmadığını, dolayısıyla kendi Anayasasının uluslararası hukuka üstün olduğunu ileri sürdü. Ancak, bu davada verilen hakemlik kararı, Kolombiya’yı haksız buldu ve açıkça “andlaşmanın anayasaya üstün olduğuna” hükmetti . Uluslararası hukukun anayasal kanunlara üstünlüğünün teyid edildiği uluslararası mahkeme kararlarına ilişkin olarak ise Dantzig’te Polonya Uyruklular davasını gösterebiliriz. Bu olayda Dantzig serbest şehri, bu şehirde ikamet eden Polonyalılara, onların yararlanması gereken uluslararası andlaşma rejiminin zararına kendi anayasal kurallarını uygulamak istiyordu. 4 Subat 1932 tarihli danışma görüşünde Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, Dantzig şehrinin görüşünü reddetti ve açıkça, uluslararası hukukun yerel anayasal hukuka üstün olduğuna karar verdi. Divana göre, “uluslararası hukukun veya yürürlükteki andlaşmaların kendisine yüklediği mükellefiyetlerden kurtulmak için bir devlet bir başka devlet karşısında kendi anayasasını ileri süremez” .

Avrupa Topluluğu hukuku çerçevesinde de uluslararası hukukun üye devletlerin anayasalarına üstünlüğü kabul edilmektedir. Avrupa Topluluğu hukukunun ulusal anayasal kanunlara üstünlüğü esası Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafından teyid edilmiştir. İlk defa, Costa c. E.N.E.L. davasında Luxembourg Mahkemesi topluluk 1.Hans Kelsen,"La garantie juridictionnelle de la constitution: la justice constitutionnelle",Revue du droit public,1928,s.197-257. 2.Dominique Carreau,Droit international,Paris,Pédone,3e édition,1991. 3.Louis Favoureu,"Soyveraineté et supraconstitutionnalite"Pouvoirs,1993,c67,s.71-77 hukukunun üye devletlerin iç hukuklarına üstünlüğü prensibini ortaya koydu. Mahkeme, açıkça, Andlaşmadan doğan hukuka, niteliği ne olursa olsun bir iç hukuk metninin yargısal olarak karşı gelemeyeceğini, aksi takdirde, bizatihi topluluğun hukukî temelinin yıkılacağını teyid etmistir . Bu şu anlama gelmektedir: Topluluk hukukunun iç hukuk karşısında üstünlüğü her bakımdan geçerlidir. Buradaki iç hukuk normu idarî, kazaî, tesriî ve hatta anayasal düzeyde olabilir . Divan ilk olarak, iç anayasal düzenlemelerin topluluk hukukunu etkisiz kılmak için kullanılamayacağına ve böyle bir eylemin “Topluluk kamu düzeni”ne aykırı olacağına karar vermistir . Daha sonra Internationale Handelsgesellschaft davasında Divan, “bir anayasal yapının prensiplerinin Topluluğun bir işleminin geçerliliğini etkilemeyecegini” belirtmiştir .

Yukarıda görüldüğü gibi genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının anayasaüstülüğü tezini desteklemek için ileri sürülen başlıca iki tip argüman vardır. Teorik argümanlar, uluslararası hukuk normlarının anayasal normlar karşısındaki üstünlüğünü, uluslararası hukukun iç hukuk karşısındaki üstünlüğünden çıkarmaktadır. Pratik argümanlar ise, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin uluslararası yargı yerleri tarafından teyid edildiğini belirtmekten ibarettir.Tabi bu argümanlar çürütülebilir niteliktedir. Teorik argümanlardan başlayalım.

1. 1. Teorik Argümanların Çürütülmesi

Bu tez, uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü prensibinin doğal bir uzantısıdır.Eğer bu prensip kabul ediliyorsa, kaçınılmaz olarak, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü prensibi de kabul edilmelidir.

Bununla birlikte, uluslararası hukukun iç hukuk karşısında üstünlüğü sorunu, eğer düalist anlayış kabul edilirse, ortaya çıkmaz bile. Çünkü bu anlayışta, iç hukuk ve dış hukuk eşit, bağımsız ve ayrı iki sistem oluştururlar. Böylece uluslararası hukukun iç hukuka üstünlüğü sorunu sadece monist anlayış kabul edilirse ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte monist anlayış taraftarları da uluslararası hukuk ile iç hukuk arasındaki ilişki konusuna gelince kendi aralarında farklılaşmaktadır. Monist doktrinin bir kısmı iç hukukun üstünlüğünü , diğer bir kısmı ise uluslararası hukukun üstünlüğünü kabul ederler.4 Acaba uluslararası hukukun üstünlüğü doktrini mi, yoksa iç hukukun üstünlügü doktrini mi doğrudur? Bu tartışmanın derinliklerine burada inmek konumuzu hayli aşar.

O halde genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasa normlarına üstünlüğü lehine ileri sürülen teorik argümanların çürütülmesine ilişkin olarak, bu tezin ancak uluslararası hukukun üstünlüğü anlayışı ile monist teori kabul edildigi takdirde savunulabilecegi söylenebilir. Dolayısıyla bir başka varsayımdan hareket edilirse, uluslararası hukuk normlarının anayasaya üstünlüğü tezi yıkılır. Ve teorik açıdan yukarıda açıklandığı gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü varsayımından hareket etmek zorunluluğu yoktur. Her iki teori birer hipotez olarak aynı bilimsel değere sahiptir. Sonuç olarak, teorik düzeyde, uluslararası hukuk normlarının anayasa normlarına üstünlüğü tezi savunulabileceği gibi, anayasa normlarının uluslararası hukuk normlarına üstünlüğü tezi de mükemmel olarak savunulabilinir. 1. 2. Pratik Argümanların Çürütülmesi .

Şimdi pratik argümanların eleştirisine geçebiliriz. Uluslararası yargı ve hakemlik kararlarının, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasa dahil bütün iç hukuk normlarına üstünlüğü ilkesini teyid ettiği tartışmasız bir gerçektir. Bununla birlikte profesör Dominique Carreau’nun isabetle belirttiği gibi, uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesi sonuçları açısından doğru olarak değerlendirilmelidir. Uluslararası yargı organları, uluslararası hukukun üstünlüğünü teyid etmektedir; ancak bunu yaparken, bu organlar uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normunu iptal etmemekte, ama sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez, (dermeyan edilemez, inopposable)” olduğuna karar vermektedirler .

Eğer uluslararası yargı organları, bir iç hukuk normu ile bir uluslararası hukuk normu arasında çatışma olduğunu tespit ederlerse, iç hukuk normunu iptal etmemekte, sadece onun uluslararası planda dermeyan edilemeyeceğini belirtmektedir. Diğer bir ifadeyle 4.Hüseyin Pazarcı,Uluslararası Hukuk Dersleri,Turhan yayıevi,ankara,1999,s.17-18 uluslararası hukuk normuna aykırı olan iç hukuk normunun müeyyidesi “geçersizlik” değil, böyle bir normun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir . Bu prensip birçok defa uluslararası genel yargı ve hakemlik kararları ile teyid edildiği gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı ve Avrupa İnsan Hakları Divanının içtihadlarıyla da kabul edilmiştir. Bu klasik prensip, ilk defa olarak uluslararası genel yargı ve hakemlik pratiği ile teyid edilmistir. Georges Pinson davasında Tahkim Mahkemesi Meksika kanunlarının uluslararası hukuka aykırılığını tespit etmekle beraber, onları iptal etmemiştir. Mahkeme sadece onların “uluslararası düzeyde hukukî değerden yoksun” olduğunu ilan etmiştir . Aynı şekilde, Polonya Yukarı-Silezyasi (Haute-Silésie polonaise) davasında Milletlerarası Daimî Adalet Divanı, bir Polonya kanunu ile Alman-Polonez Cenevre Sözleşmesi arasında bir çatışma olduğunu tespit etmiştir. Bununla birlikte Divan Polonya kanununu iptal etmemiş, ama sadece bu kanunun Almanya’ya karşı “ileri sürülemez (inopposable)” nitelikte olduğuna karar vermiştir. Böylece Polonya’nın uluslararası sorumluluğu doğmuştur .

Bu klasik prensip, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı tarafindan da teyid edilmistir. Bilindigi üzere, bir federal sistemde olduğu gibi, Avrupa Toplulukları Adalet Divanı mahkum ettigi millî kanunları ve idarî işlemleri iptal veya ilga edemez . Humblet davasında Divan, topluluk hukukuna aykırılık halinde, “üye devletlerin tesrii ve idarî işlemlerini iptal etme yetkisi olmadığına” karar vermiştir . Keza Enka davasında Avrupa Toplulukları Adalet Divanı, “ne millî hukuk kurallarını yorumlamaya, ne de onların topluluk hukukuna aykırılıkları üzerine karar vermeye yetkisi olmadığını” bir kez daha ilan etmiştir.

Aynı prensip, yani uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının iptal edilemeyeceği prensibi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi sisteminde de geçerlidir. Sözleşmenin 50’nci maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Divanı, millî hukuk tedbirlerinin Sözleşmeye aykırı olup olmadığını “beyan eder (declare)”. Ve eğer buna mahal varsa, Divan, “hakkaniyete uygun bir surette mutazarrir olan tarafı tatmin eder (...la Cour accorde, s’il y a lieu, à la partie lésée une satisfaction équitable)”. Yani Avrupa İnsan Hakları Divanı kararları “bildirici (déclaratoire)” niteliktedir . Divan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bir iç hukuk normunu iptal edemez . Sözleşmenin 53’üncü maddesine göre, Sözleşmeye aykırı olduğu beyan edilen iç hukuk normunu değiştirmek mahkum olan devlete düşmektedir . Marckx davasında Avrupa İnsan Hakları Divanı şu kararı vermiştir: “Bizatihi Divan kararı dava konusu hükümleri iptal veya ilga edemez. Esas itibariyla bildirici nitelikte olan karar, 53’üncü maddeden kaynaklanan yükümlülükten kurtulmak için iç hukukunda alacağın tedbirlerin seçimini devlete bırakmaktadır”. Avrupa İnsan Hakları Divanı üyesi Feyyaz Gölcüklü’nün isabetle belirttigi gibi, Divanın kararları “müeyyideden yoksundur; ama bu kararlara uyulmaması uluslararası hukuk planında devletlerin sorumluğuna ilişkin tüm unsurları içerir”5 .

Görüldüğü gibi, bir normun iç geçerliliği ile o normun uluslararası geçerliliği örtüşmemektedir. Bu nedenle, bir hukuk normunun iç geçerliliği (validité interne) ile onun dış geçerliliği (validité externe) arasında ayrım yapmak uygun olur . Yukarıda anlatılan davalarda görüldüğü gibi, uluslararası yargı organları bir ulusal normun uluslararası hukuka aykırılığını gözlemlediklerinde, sadece bu normun uluslararası düzeyde “ileri sürülemez (inopposable)” olduğunu beyan etmektedirler. Böyle bir norm, uluslararası geçersizlikle malûl olsa da, iç geçerliliğini bütünüyle korumaktadır .

Bir iç hukuk normunun uluslararası hukuka aykırı olmasının müeyyidesi, bu normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) ve gerekiyorsa, böyle bir normu koyan devletin uluslararası sorumluluğunun doğmasıdır. Ancak uluslararası düzeyde ileri sürülemez bir norm koyan devletin, bu normu uluslararası hukuka uydurmak için onu ilga etmek veya değiştirmek gibi bir yükümlülüğü yoktur. Eğer devletin bu bakımdan uluslararası sorumluluğu doğacaksa, genellikle bir miktar tazminatın ödenmesi uluslararası hukukun üstünlüğü ilkesine saygıyı gerçekleştirmeye yetecektir. Böyle bir halde, ulusal norm, uluslararası düzeyde ileri sürülemez olarak kalsa da, iç hukuk bakımından geçerli 5.Feyyaz Gölcüklü,"Anayasal Normlar Hiyerarşisi ve Temel Hakların Korunmasındaki İşlevi", (Avrupa İnsan Hakları Divanı Raporu),8.Avrupa Anayasa Mahkemeleri Konferansı (Ankara,7-10 Mayıs 1990),Ankara,Anayasa Mahkemesi Yayınları,1990,Cilt 4,s.225-285. olmaya devam edecektir.

Sonuç olarak, uluslararası yargı ve hakemlik uygulamasının, genelde uluslararası hukuk normlarının, özelde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının, anayasal normlara üstünlüğü prensibinin teyid ettiği bir gerçek olsa da, bu prensibin müeyyidesi, anayasa normunun geçersizliği değil, onun uluslararası düzeyde “ileri sürülememesi (inopposabilité)”dir. Diğer bir ifadeyle, uluslararası hukukun üstünlüğü prensibi uluslararası hukuka aykırı iç hukuk normlarının geçerliliğini etkilemez. Bu normlar uluslararası düzeyde dermeyan edilemese de, iç hukuk bakımından mevcut olmaya devam ederler. Bu da bir normun iç geçerliliği ile dış geçerliliğinin örtüşmediğini göstermektedir.

Diğer yandan genelde uluslararasi hukuk normlarının, özelde de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi normlarının anayasa normlarına üstün oldugunu söyleyebilmek için, bu üstünlükten, hani hiyerarşiden ne anlasılması gerektiğini öncelikle ortaya koymak gerekir.

Kelsenci teoriye göre, hukuk düzeni, yan yana konulmuş normlardan değil, üst üste, alt alta konulmuş normlardan oluşur. Böyle sıralanmış normlardan oluşmuş bütüne “normlar hiyerarşisi” veya “hukuk düzeni piramidi” ismi verilir. Bu piramit içinde, her norm, geçerliliğini kendisinden bir üst derecede bulunan başka bir normdan alır. Eğer bir norm, bu üst norma uygun ise geçerli, aykırı ise geçersizdir. Yani bu hiyerarşinin her katında bulunan normlar, kendi geçerliliklerini bu hiyerarşinin üst katında bulunan normlardan alırlar . İşte Kelsen’in bu anlayışından hareketle, normlar arasındaki “hiyerarşiyi”, yani “astlık-üstlük iliskisini”, o normların arasındaki geçerlilik ilişkisi ile tanımlayabiliriz. Eğer iki norm arasında geçerlilik ilişkisi varsa, yani bir norm geçerliğini diğer normdan alıyorsa, bunlar arasında hiyerarşi, yani astlık-üstlük ilişkisi vardır. Diğer bir ifadeyle, iki norm arasında hiyerarşi (astlık-üstlük ilişkisi) varsa, bu şu anlama gelir ki alt norm, geçerliliğini üst normdan almaktadır. Dolayısıyla, aralarında hiyerarşi bulunan iki norm arasında bir çatışma söz konusuysa, üst norm tamamen tercih edilir, alt norm ise ya ihmal ya da iptal edilir. Gerçek anlamda “hukukî” hiyerarşi budur. Bunun yanında bir de, tamamen ahlakî veya siyasî nitelikte olan bir hiyerarşiden bahsedilebilir. Zira Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bazı hükümleri şüphesiz anayasa hükümlerine nazaran çok önemlidir. Bazı kimseler, Sözleşmenin bazı hükümlerinin Türk Anayasasının bazı hükümlerine göre çok daha önemli olduğu kanısına varabilirler. Belki bu kanılarında da haklıdırlar. Ancak bu kanaatten hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız şey, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değerinin Anayasaya üstün olup olmadığı sorunudur.

1. 3. Türk Hukuku Açısından Türkiye'de, 1982 anayasası, anayasal geleneğe uyarak, sözleşmelerin ve dolayısıyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin durumunu, anayasal düzeyde belirlemiştir. ''Usulune göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında anayasaya aykırılık iddası ile Anayasa Mahkemsine başvurulamaz. (Md 90)''. Dolayısıyla, Türkiye'de antlaşmalar imzalandıktan sonra, TBMM'nin onaylamayı bir yasa ile uygun bulması ve Cumhurbaşkanı'nın onaylayıp yayınlatması ile Ulusal Hukuk düzenine -bir yasa değerinde olarak- dahil olur. Ancak olağan yasalardan, niteliği itibari ile farklı olduğundan diğer yasalar gibi Anayasa Mahkemesi'nde iptal edilmeleri ihtimaline yer verilmemiştir.Ayrıca devletin ayrıntılı ve belirgin hükümlerle bir sözleşmeden,daha sonra, Sözleşme Uluslararası Hukukun bir parçası olarak devam ederken, bir İç Hukuk işlemi olan yasa ile ayrılabileceğini söylemek mümkün değildir. Bu nedenle Sözleşmenin,hukuken yasa değerinde sayılmasına karşın,yasanın üstünde yer alması zorunludur. Sözkonusu hükmün(90.md) ikinci cümlesi antlaşmaların Türk hukuk düzenindeki değeri konusunda tartışmalara yer vermektedir. Zira kimi yazarlar yasalara ilişkin durumun aksine olarak anayasanın antlaşmalara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulmamasını öngörmesini Anayasamızın antlaşmaları yasaların üstüne yerleştirdiği biçiminde yorumlamaktadırlar.6 Buna karşılık, başka yazarlar ilgili hükmün bu açıdan açık 6.Örneğin,Ö. İ. Akipek,cilt1,s.28-29. Ayrıca bkz. F. Gölcüklü ve A.Ş Gözübüyük,Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,Ankara,1994,s.18-19 seçik olmadığını ve çeşitli yorumlara olanak tanıdığını kabul etmektedirler7. İnsan Hakları Sözleşmesi'nin ''doğrudan uygulanırlık'' niteliğine sahip olduğu ve bu nedenle,mahkemeler önünde doğrudan uygulanabileceği açıktır. Usulüne göre yürürlüğe konulması ile, İç Hukuka dahil olmuştur.Anayasa Mahkemesi, Sözleşmeye aykırı yasaların yapılmasını denetlerken, kullandığı anayasa hükümlerini Sözleşme hükümlerine uygun yorumlamakta ve bizzat Sözleşme hükümlerinden destek almaktadır.Sorun , İnsan Hakları Sözleşmesi'nin idari ve adli mahkemeler önünde kullanılması konusuna gelince, farklılaşmaktadır, çünkü herşeyden önce, Sözleşme, hukuken yasa hükmündedir. Bu nedenle, Sözleşmeden sonra, aynı konuyu düzenleyen bir yasa yoksa yada ,aynı konudaki yasalar, Sözleşmeden önce yapılmışsa, mahkemeler önünde,bir idari işlemin yada eylemin denetlenmesi konusunda,Sözleşme doğrudan doğruya kullanılabilir (doğrudan uygulanabilir bir hüküm olmak koşuluyla). Duruma “hukukî” açıdan bakarsak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile anayasa arasında bir hiyerarşi olmadığını görürüz. Zira, bu iki metin arasında geçerlilik ilişkisi yoktur. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde değildir. Çünkü, 1982 Anayasası, Türk normlar hiyerarşi tepesinde yer almakta ve geçerliğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden değil, 12 Eylül kurucu iktidarından almaktadır. O halde 1982 Anayasası Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi altında yer almaz.

Bir normun iç geçerliliği ile uluslararası geçerliliği birbiriyle örtüşmediğine göre, bir uluslararası hukuk normu olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile bir iç hukuk normu olan Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi ihdas edilmesi mantıken mümkün değildir. Eğer Anayasanın bir hükmü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin bir hükmüne aykırı ise, Strasbourg organları nezdinde ileri sürülemese (inopposabilité) bile, Anayasa hükmü geçerli olmaya devam eder. O halde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde değildir.

Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı gördüğü iç hukuk normlarını iptal etmeye başlamadıkça, -ki henüz böyle bir şey yapmamakta ve yakın gelecekte yapacağı da tahmin edilmemektedir- bir normun iç geçerliliği ile Avrupa Konseyi çerçevesinde geçerliliği birbirinden hep farklı olacaktır. Ve eğer bir gün Avrupa İnsan Hakları Divanı, Sözleşmeye aykırı gördüğü, Türk iç hukuk normlarını iptal etmeye başlar ve Türkiye de buna ses çıkarmaz veya çıkaramaz ise, o gün gerçekten Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk Anayasasının üstünde olmuş olacaktır. Ancak o gün, üniter devletten vazgeçilip, Avrupa Konseyi kökenli bir Avrupa federal devletine girilmiş olur. Ancak bu durumda da artık, burada tartıştığımız sorun uluslararası insan hakları hukuku normlarının anayasaya üstünlüğü sorunu olmaktan çıkar, federal bir devlette federal anayasanın federe devletin anayasasına üstünlüğü sorununa dönüşür ki, bu tamamıyla bir iç hukuk sorunudur ve konumuzun dışında kalır.

1. 4. Türk Hukuk Düzeninde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Değeri Sorunu

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türkiye tarafından usûlüne göre onaylanıp yürürlüğe konulmuş bir milletlerarası andlaşmadır. Anayasamızın 90’ıncı maddesine göre ise, usûlüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Anayasanın sözü herne kadar açıksa da bu konuda Türk doktrininde tartışma vardır.

Anayasanın sözünden hareket eden Seha L. Meray , Tahsin Bekir Balta ve Hüseyin Pazarcı’ya göre andlaşmalar iç hukukta normlar hiyerarşisinde kanunla aynı seviyede bulunurlar. Kanunla bir andlaşma arasında bir çatışma varsa, bu çatışma lex posterior derogat legi priori esasına göre çözümlenir. Seha L. Meray'a göre anayasamızın sonradan çıkartılacak bir yasanın varolan bir antlaşmaya aykırı olamayacağı yönünde herhangi bir hüküm içermemesi karşısında bu yolla yapılacak bir yasanın, ortaya çıkaracağı uluslararası sorumluluk sorunlarına rağmen iç hukuk düzenimizde geçerli olması gerekmektedir8.Nitekim, değişik antlaşmaların Türk hukukundaki yerine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde de yetkili yazarların bu 7.Örneğin,S.L.Meray,cilt1,s131; E.F. Çelik,cilt1,s.110-11. 8.Aynı eser, cilt1,s.132 görüşü benimsedikleri görülmektedir. Örneğin, tahsin Bekir Balta, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Türk yasaları ile çatışması durumunda, yetkili yönetici ya da yargıcın ikisini bağdaştırabilecek bir yorum olanağı yoksa, iki yasa arasındaki çatışmanın çözümünde uygulanacak kuralların uygulanmasının gerektiğini kabul etmektedir.9 Türk doktrininde Süheyl Batum, Mümtaz Soysal, Edip Çelik, A. Şeref Gözübüyük, Tekin Akıllıoğlu ve Necmi Yüzbaşıoğlu tarafından savunulan ikinci bir görüşe göre ise Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların üstünde bir değere sahiptir. Süheyl Batum’a göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, “ortak kültürel miras” çerçevesinde düzenlenen kurallardan olusmuştur. Devletin bilerek imzaladığı böyle bir sözleşmeden devletin daha sonra yapacağı bir kanun ile kurtulabileceği düşünülemez. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi Sözleşmeden sonra yapılan kanunların sözleşmeye uygunluğunu denetleyebilir. Böylece sözleşme Anayasallık bloğunun içine girmiş olur 10. Mümtaz Soysal ise, Anayasamıza göre usûlüne göre yürürlüğe konulmuş andlaşmalar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı hükmünden hareketle, uluslararası andlaşmalara “yasalardan daha ayrıcalıklı, dolayısıyla daha üstün bir ağırlık kazandırdığını düşünmektedir.11 Yazara göre, “bir devlet uluslararası bir sözleşmeyi imzalayıp onaylayarak kendisi açısından da hüküm ifade eder konuma getirirken koyduğu çekinceler dışında, sözleşme hükümlerinin iç hukuktaki etkilerini bilerek ve öngörerek bunu yapıyor demektir. Bu, uluslararası sözleşmelere yasalardan biraz farklı, Anayasaya yaklaşıcı, en azından anayasaya yeni bir anlam ve yorum kazandırıcı bir ağırlık tanımak oluyor. Uluslararası sözleşme hükümlerinin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine göre, o hükümleri de Anayasayla birlikte düşünmek ve Anayasayı onlarla birlikte yorumlamak gerekecektir” . Edip F. Çelik ise, genel olarak uluslararası andlaşmaların kanun değerinde olduğu tezinin kabul edilemeyeceğini düşünmektedir12. Eğer andlaşma kanun hükmünde sayılır ve bu andlaşma ile kanun arasında çatışma olursa, bu çatışma lex posterior esasına göre çözümlenir. Oysa Çelik’e göre, andlaşma ile sonraki kanun çatışırsa lex posterior esası uygulanamaz. Örneğin Türkiye’nin sınırlarını belirleyen Lozan Barış Andlaşması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin kabul ettiği bir kanunla degiştirilemez . Edip F. Çelik'e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi de sonradan yürürlüğe konulacak bir kanun ile degiştirilemez. Yazar bu sonuca Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özelliğinden hareketle varmaktadır. Zira ona göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Avrupa Konseyi üyelerinin “ortak malvarlığını” ve “gerçekten demokratik bir rejimin temelini” oluşturur . Yazara göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1’inci maddesi de bu sonuca götürmektedir. “Gerçekten de, diyor yazar, bu birinci madde ile Devletler Sözleşmenin içerdiği hak ve özgürlükleri tanıma yükümü altına girmemişler, tanımışlardır. Bu iki terimin anlamları farklıdır” . Bu madde uyarınca taraflar, hak ve özgürlükleri tanımayı yükümlenmemekte; bunları tanımaktadır ve böylece Devletlerce bir kere onaylandıktan sonra, hazırlanan metin yasaların ya da anayasaların değiştirilmesini gerektirmeyecek, tümüyle Devletlerin mevzuatına girmiş olacaktır . Diğer bir ifadeyle birinci madde ile üye devletlere, Sözleşmeye aykırı düzenlemeler yapmamayı kabul etmişlerdir .

A. Feyyaz Gölcüklü ve A. Şeref Gözübüyük'e göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kanunların, hatta Anayasanın da üstündedir13. Yazarlara göre, Sözleşmenin Anayasaya aykırılığı iddia edilemez. Bunun doğal sonucu ise, Sözleşme Anayasaya aykırıysa bile uygulanır.“Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyen Sözleşmenin yasaya aykırılığı nedeniyle 9.T.B. Balta,"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye",Türkiye'de İnsan Hakları,Ankara,1970,s.278 10.Süheyl Batum,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasal Sistemine Etkileri,(Basılmamış Doçentlik Tezi),İstanbul,1990 11.Mümtaz Soysal,"Anayasaya Uygunluk Denetimi ve Uluslararası Sözleşmeler",Anayasa Yargısı,Ankara,Anayasa Mahkemesi Yayını,1986,sayı2,s.7-18 12.Edip F. Çelik,"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukundaki Yeri ve Uygulaması",İdare Hukuku veİlimleri Dergisi,yıl9,1988,sayı1-3,s.47-56 13.A.Feyyaz Gölcüklü ve A.Ş. Gözübüyük,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması,Ankara,Turhan Kitabevi,2. baskı,1996. uygulanamaması Anayasanın getirdiği sisteme ters düşer. Sözleşmeden sonra yürürlüğe giren bir yasanın Sözleşmeyi değiştirebileceğini kabul etmek, çelişkili bir yaklaşım olur” . Yazarlara göre, “uluslararası hukuk bakımından da Sözleşme Türkiye’yi bağlayan bir andlaşmadır. Sözleşme bu yönden de bir yasa ile değiştirilemez. Andlaşmalar kendi koydukları kurallara göre bozulabilir ya da değiştirilebilir. Sözleşme bozulmadıkça, bir yasa ile tek yanlı olarak değiştirilemez. Sözleşmeden sonra çıkan Anayasa, ya da yasa ile ne açıkça, ne de üstü kapalı bir biçimde Sözleşmede değişiklik yapma olanağı yoktur. Bu gibi durumlarda sözleşme yürürlüktedir; hukuksal sonuçlarını hem ulusal hukukta, hem uluslararası hukukta doğurmaya devam eder” .

Tekin Akıllıoğlu da, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “anayasal değer”de, hatta “anayasaüstü” konumda olduğunu düşünmektedir14 . Yazara göre, Anayasanın eksenini oluşturan “insan haklarına saygı” ilkesi sadece Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin değil, fakat bütün uluslararası insan hakları normlarının anayasal değerde sayılmasını zorunlu kılmaktadır .

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine anayasal hatta anayasaüstü değer veren diğer bir yazar da Necmi Yüzbaşıoğlu’dur. Yazara göre, “Anayasanın 2’nci maddesinin ‘insan haklarına’ yollama yaptığı da göz önüne alındığında, Anayasanın özellikle bu 2’nci ve 15’inci maddelerini birlikte yorumundan çıkan sonuç, insan haklarına ilişkin uluslararası andlaşmaların, uluslarüstü hukuk kuralı olarak, Türk hukuk düzeninde de en üstte yer aldığıdır15. Baska bir ifadeyle, Türk hukuk düzeninde kurallar kademelenmesinde, Avrupa insan hakları hukuku ve bu nitelikteki insan haklari belgeleri anayasaüstü değer taşır” .

Yukarıdaki yazarların görüşlerinin bir kısmı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ne kadar önemli olduğunu vurgulamaktadır. Onlara göre, muhtemelen Avrupa Insan Haklari Sözlesmesi falan hükmü 1982 Anayasasinin filan hükmünden daha değerlidir. Ancak yazarlarin bu bakiş açısı hukukî değil, tamamen moraldir. Şüphesiz yazarlar, bu kanaatlerinde haklı da olabilirler. Ancak bu kanaatlerinden hiçbir hukuksal sonuç çıkmaz. Bizim burada tartıştığımız sey, Avrupa Insan Haklari Sözlesmesinin “moral” değeri değil, “hukukî” değeri, yani Türk Anayasasına hiyerarşik üstünlüğüdür. “Hukukî” anlamda hiyerarşinin nasıl tanımlandığını ise yukarıda gördük.

Yukarıdaki yazarların düşüncelerinin diğer bir kısmı esas itibariyla uluslararası hukukun iç hukukukun karşısında üstünlüğü yolundaki genel prensibin, özelde Avrupa Insan Haklari Sözleşmesine uygulanmasından ibarettir. Yukarıda açıkladığım gibi uluslararası hukukun üstünlüğü prensibinin müeyyidesi, uluslararası hukuka aykırı olan iç hukuk normlarının iptali değil, bu normların uluslararası düzeyde ileri sürülememesi (inopposabilité) dir. Yukarıdaki yazarlar bu hususu görmezlikten geldikleri gibi, bir normun iç geçerliği (validité interne) ile uluslararası geçerliliği (validité internationale) kavramlarından da tamamen habersiz görünmektedirler. Yukarıda açıkladığım gibi, bu iki kavram birbirinden tamamen farklıdır. İç geçersizliğin müeyyidesi o normun iç yargı organları tarafından iptalidir. Uluslararası geçersizliğin müeyyidesi ise, iç veya uluslararasi yargı organları tarafından iptal değil, o normun uluslararası düzeyde ileri sürülememesinden (inopposabilité) ibarettir. Oysa yazarlar, bir Türk kanununun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olmasından dolayi, yani dış geçerliğinin sakat olmasından dolayı Türk Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi gerektiği yolunda üstü örtülü düşünceler ileri sürmektedirler. Anayasa Mahkemesi kanunların iç geçerliliğini denetlemektedir. Bir iç yargı organı, uluslararası geçerliliğinin sakat olmasından hareketle bir iç hukuk islemini iptal edemez. Bir devletin iç yargı organları geçerli hukuk kurallarını uygulamakla yükümlüdürler. Eğer bir gün yukarıdaki düşünceleri izleyerek Türk Anayasa Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olduğu gerekçesiyle bir kanunu 14.Tekin Akıllıoğlu,"Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İç Hukukumuz",(Ankara ÜniversitesiSiyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,cilt44,1989,no3-4,s.155-173 15.Necmi Yüzbaşıoğlu,"Avrupa insan Hakları Hukukunun niteliği ve Türk Hukuk Düzenindeki Yeri Üzerine",İnsan Hakları Merkezi Dergisi (Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi İnsan Hakları Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını),cilt2,Mayıs1994,sayı1,s.26-38. iptal ederse, Türk kanunlariyla Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi arasında bir hiyerarşi kurulmuş olur. Bu iptal karari, Türk kanunlarının geçerliliklerinin artık Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinden kaynaklandığı anlamına gelir ki, bu Türkiye’nin Anayasa Mahkemesi marifetiyle üniter niteliğinden vazgeçip “Avrupa İnsan Hakları Federal Devleti”ne tek taraflı olarak iltihaki anlamına gelir. Mahkeme marifetiyle böyle bir tek iltihak Dünya hukuk literatüründe büyük bir yenilik oluşturacaktır. Türkiye’nin üniter niteliğinden vazgeçip bir federasyona iltihaki, Türkiye Cumhuriyetinin eğemen bir devlet olarak sonu demektir.

Yukarıdaki açıklamalarımızdan anlaşılacağı üzere Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Türk Anayasası arasında bir hiyerarşi yoktur. Çünkü bunların arasında bir geçerlilik ilişkisi yoktur.

Anayasamızın 90’inci maddesine göre, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Türk hukuk düzeni bakımından kanun değerindedir. İç hukukumuz bakımından bir kanun gibi uygulanır.Dolayısiyla iç hukuk teknigi açısından Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, 1982 Anayasasının üstünde değil, altında yer alan bir norm olarak işleme tâbi tutulur.

O halde Türkiye’de, Avrupa İnsan Hakları Sözlesmesi normlarına aykırı anayasal düzenlemeler olursa bu düzenlemeler iç hukuk bakımından geçerli olurlar.Çünkü iç hukuk bakımından Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine nazaran lex superior’dur. Keza Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi bir kanun değerinde olduğuna göre, bu Sözleşmenin hükümlerine aykırı kanun hükümleri olursa, bu kanun hükümleri de geçerli kalır. Bunların arasında çatışma olursa, Türk mahkemeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini ihmal edip lex posterior olan kanunu uygulamak durumundadırlar. Özetle, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve lex posterior kanun hükümleri iç hukuk bakımından geçerlidirler. Ama, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı Anayasa ve kanun hükümleri uluslararası planda geçersizdirler. Yani Türkiye, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi çerçevesinde yaptığı taahhütlerden kurtulmak için kendi Anayasa ve kanun hükümlerini Strasbourg organları nezdinde ileri süremez ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı bu düzenlemeler yüzünden Türkiye’nin uluslararası sorumluluğu doğabilir. Diğer bir ifadeyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı anayasal ve yasal düzenlemeler yapmanın müeyyidesi bu düzenlemelerin iç hukuk bakımından geçersizliği değil, uluslararası hukuk bakımından geçersizliğidir.

Türkiye bireysel başvuru hakkını ve Avrupa İnsan Hakları Divanı yargı yetkisini tanıdığına göre, Türkiye’nin uluslararası hukuk bakımından sorumluluğu zaten müeyyidelendirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Divani, Sözleşmeye aykırı normlar ihdas ettiği için, bu normlardan zarar gören lehine, Türkiye’yi tazminat ödemeye mahkum edebilmektedir. Ancak Türkiye’nin sorumluluğu uluslararası hukuk açısından bundan ibarettir. Avrupa İnsan Hakları Divani şimdiye kadar bir Türk iç hukuk normunu iptal etmiş değildir. Bundan sonra da iptal edecek değildir. Avrupa İnsan Hakları Divanının yapmadığı bir şeyi, Türk Anayasa Mahkemesinin yapabileceğini düşünmenin bir anlamı yoktur. Şüphesiz, Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile verdiği sözleri yerine getirmesi pacta sunt servanda ilkesinin bir gereğidir. Ancak bu ilkenin uygulanmasi siyasî bir sorundur. Böyle bir sorunun takdiri yargıya değil, yasama ve yürütme organına aittir. Türk hukuk normlarının Avrupa insan hakları hukuku normlarına daha büyük ölçüde uydurulması yönündeki meşru arzunun muhatabı AnayasaMahkemesi değil, Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Bakanlar Kuruludur.

2. İÇ ANAYASAÜSTÜLÜK BAZI İNSAN HAKLARI PRENSİPLERİNİN ANAYASAÜSTÜLÜGÜ TEZİ

Acaba köken olarak anayasanın dışında bulunan, ama anayasaüstü bir değere sahip insan hakları prensipleri var mıdır?

İlkönce şunu belirtelim ki, anayasaüstülük sorunu, insan hakları prensiplerine hukuk kuralı niteliğinin atfedilmesiyle başlar. Diğer bir ifadeyle, Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, bazi etik ilkelerin veya bir politik credonun parçası olan prensiplerin moral olarak anayasadan daha değerli olduğunu söylemekte hiçbir sakınca yoktur 16. Ancak insan hakları ilkelerinin anayasaüstü değer taşıdığını savunanlardan bazıları, bu insan haklari prensiplerinin moral değerlerini açıklamakla yetinmemekte, onlara ayrıca hukukî değer de atfetmektedirler. İşte tartışma bu noktada başlamaktadır.İnsan haklarının moral değerinin anayasanın üstünde yer aldığı yolundaki düşünceye bir itiraz yoktur.İtiraz, insan hakları prensiplerinin hukuken de anayasanın üstünde yer aldığı görüşünedir. Örnegin Serge Arné’ye göre, “insan onuruna saygi” veya “ayrımcılık yapılmamasi” ilkesi o derece de önemlidir ki, bu ilkelerin ihlal edilmesi “medeni olan her insani isyan ettirir”17 . Eger Serge Arné bunu demekle kalsaydı, hiçbir problem çıkmayacaktı. Ama yazar, daha ileri giderek, bu prensiplere bir hukukî statü de atfetmektedir . Zira, Arné “anayasaüstülüğü” bile, “anayasaüstülük, ‘norm’ olarak nitelenen bazı prensip ve kuralların anayasanın içeriğine üstünlüğüdür” şeklinde tanımlamaktadır. Yani Serge Arné “insan onuruna saygi” gibi birtakım prensipleri “hukuk normu” olarak görmektedir. Aslında Serge Arné’de bu konuda hiçbir üstü kapalı yan yoktur. O, bu prensiplere, “ilk önce moral, sonra da hukukî değer atfedileceğini” açıkça yazmaktadır . Serge Arné örneğinde görüldüğü gibi, insan haklarının anayasaüstülüğü kavramı basit bir doktrinal spekülasyon değildir. Georges Vedel'in isabetle gözlemlediği gibi, bu anayasaüstülük kavramı bir “işlemsel etki (effet opératoire)”ye sahiptir . Bu “işlemsel etki” çiftedir ve şu iki önermeyle özetlenebilir:

1. Kurucu iktidar anayasaüstü insan haklari prensiplerini ne değiştirebilir, ne de ilga edebilir.

2. Anayasa yargısı organları anayasaüstü insan hakları prensibi ile bir anayasa normu çatıştığında birincisini uygulamalı ikincisini ise ihmal etmelidir .

Bu “işlemsel etki”, Serge Arné ve Stéphane Rials’in açıklamalarından izlenebilir. Serge Arné anayasaüstü prensiplerin hiçbir aykırılığa ve sınırlandırmaya tahammül edemeyeceklerini iddia etmektedir. Ona göre, kurucu iktidar dahi bu anayasaüstü prensipleri kabul etmek zorundadır . Stéphane Rials, daha da ileri giderek “asli kurucu iktidar diye bir şeyin olamayacağını, sadece bir “anayasaüstü kurulmuş kurucu iktidar (pouvoir constituant ‘supraconstitué’)”in olabileceğini iddia etmektedir 18. Tali kurucu iktidar konusunda ise Serge Arné ve Stéphane Rials, bu iktidarin hiçbir anayasaüstü ilkeyi değiştiremeyeceğini yazmaktadırlar . Şimdi doktrinde ileri sürülmüş anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen insan hakları prensiplerini daha yakından görelim.

Kimi yazarların insan haklarının anayasaüstülüğü konusundaki düşünceleri açıkça tabiî hukuk kökenlidir. Örnegin anayasayı değiştirme iktidarının sinirli bir iktidar olduğunu savunan İsviçreli anayasa hukukçusu Jean Darbellay’a göre, bu iktidar siyasî toplumun iyiliği için mevcuttur. Ve siyasî toplum da insanin iyiliği için vardır. O halde anayasayı değiştirme iktidari, “insanın temel doğal eğilimlerine” karşı yeni anayasa normları kabul edemez. Anayasayı değiştirme iktidari da tabiî hukuka tabidir . Böylece yazar, insanin tabiî eğilimlerinin, insanin tabiatından kaynaklanan prensiplerin anayasanın üstünde bulunduğunu ve kurucu iktidar tarafından dokunulamaz olduklarını düşünmektedir. Ancak bu prensiplerin neler olduğu konusu tartışmalıdır. Yazar bireysel özgürlüklerin de değiştirilemez olup olmadığı sorusunu sorup , buna kesin bir yanıt vermemekle birlikte, akıl dışı, çok açık bir adaletsizlik getiren ve tabiî hukuka aykırı anayasa değişikliklerinin mümkün olmadığını belirtmektedir .

Serge Arné “temel hakların mantık gereği anayasanın üstüne yerleştirilmesi” gerektiğini ileri sürmektedir . Ona göre, insan onuruna saygi ilkesi tamamen anayasaüstü değerdedir . Bu ilkeden yola çıkarak yazar, insanin fiziki varlığına dokunulmaması, insanin manevi varlığına yönelik aşağılayıcı muamele yapılmaması, insan yaşamına ve keza özel hayatın gizliliğine saygı gösterilmesi ilkelerinin anayasaüstü değerde olduğunu düşünmektedir . Yine yazar, kişi güvenliği ile bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını da aynı nitelikte görmektedir . Stéphane Rials da “temel hakların anayasa koyucu iktidarın iradesinin üstünde” 16.Georges Vedel,"Shengen et Maastricht:apropos de la décision91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991",Revue française de droit administratif,1992,s173-184 17.Serge Arné,"Existe-t-il des normes supra-constitutionnelles? Contribution a létude des droits fondamentaux et de la constitutionnalité",Revue du droit public,1993,s.459-512. 18.Stéphane Rials,"Supraconstitutionnalité et systématicité du droit",Archives de philosophie du droit,1986,s.57-76.

olduğunu iddia etmektedir .

Anayasanın insan haklarina tâbi olduğu tezi çok açık bir şekilde René Château tarafindan savunulmuştur. Yazara göre, her demokrasi, anayasa yapma iktidarini sınırlandırma eğilimindedir19. Bireysel özgürlükler, yurttaşların medeni eşitliği gibi temel ilkelere hiçbir anayasa değişikliği dokunamaz. Yazar, anayasanın dokunamayacağı bu temel ilkelerin başında insan haklarının geldiğini düsünmektedir. Ona göre, “gerçek bir demokraside, insan hakları her şeyin, her iktidarin, hatta kurucu iktidarin bile üzerindedir”.

Maryse Baudrez anayasanın değiştirilmesi konusunda, halkın kendi kendisiyle sınırlı olduğunu, veya en azından bireyin, yani halkı oluşturan üyelerin hakları ile sınırlı olduğunu yazmaktadır20 .

İnsan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü konusundaki bu tezleri gördükten sonra şimdi onların eleştirisine geçelim.

Her şeyden önce anayasaüstü insan hakları prensiplerinin tezi, ancak tabiî hukuk anlayışı kabul edilirse savunulabilir. Georges Vedel’in isabetle belirttiği gibi, eğer anayasaüstülüğe kabul edilebilir bir anlam verilmek isteniyorsa, ona ne ad verilirse verilsin, yargı organlarını tabiî hukukun eğemenliği altına sokmak gerekir . Anayasaüstülük taraftarı olan Stéphane Rials’in “anayasaüstülüğün tabiî hukukun değişik bir şeklinden ibaret olduğunu” itiraf etmesi bu bakımdan ilginçtir. Dahası Stéphane Rials, anayasaüstülük kavramının “tabiî hukukçu anayasacıların bu disiplinin diğer sanatkarlarıyla iletişim” aracı olduğunu belirterek bu kavramın yerindeliğini açıklamaktadır. Zira onlar için anlaşılabilir bir kavram olan anayasaüstülük, tabiî hukukçulara mahsus kavramlar içinde bir yer alabilir .

Anayasaüstülük teorisine en yıkıcı eleştirileri yöneltenlerden birisi hiç süphesiz Georges Vedel’dir.Yazara göre, “anayasaüstü hukuk normlari kavramı mantıksal olarak inşa edilemez bir kavramdır”21. Zira, “anayasaüstülük, saf halde, anayasanın üstünde ama anayasa tarafından ifade edilmeyen kuralların olduğunu, ve bu kuralların keşfedilmesinin ve uygulanmaya konulmasının yüksek bir yargı organına ait olduğu varsayımına dayanır”. Bu ise, bu yargı organının kurucu iktidar yetkisini ele geçirdiği anlamına gelir.

Diğer yandan, Georges Vedel, anayasaüstülüğün “hakimler hükümetine” yol açacağını belirtmektedir. Ona göre, anayasa yargısı organında bir kanunun iptali için dava açan azınlık milletvekilleri davalarını kabul ettirmek için anayasaüstülük argümanına başvuruyorlarsa, kanunun kaderi, anayasa yargısı organını bu anayasaüstülük argümanını kabul edip etmemesine bağlıdır . Vedel’e göre anayasaüstülük, tarihin belirli bir döneminde insanlığın artık kendisine dokunulması mümkün olmayan kesin değerler sistemini yarattığı yanılsamasına dayanır.Hans Kelsen’in tabiî hukukun dini ve metafizik bir niteliğe sahip olduğunu belirtmesi gibi , Georges Vedel de, anayasaüstülük teorisinin dini karakterde olduğunu belirtmektediir.

Esas itibariyle, anayasaüstü insan hakları prensipleri sorununu hukuk normlarının geçerliliği şartları açısından incelemek gerekir. Bu normlar, hukuk normlarının geçerliliği şartlarını taşıyorlarsa geçerlidirler, yok eğer taşımıyorlarsa hukukî değerden yoksundurlar. O halde anayasaüstü olduğu iddia edilen insan hakları prensiplerini “hukukî geçerlilik (valitidé juridique)” testine tâbi tutalım.

Bunun için öncelikle hukuk normlarının geçerliliği şartlarını görmek gerekir. Bir işlemin hukuk normu olarak geçerli olması için şu koşulları yerine getirmesi gerektiğini söyleyelim:

1. Maddi Varlık: Bir işlemin hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için her şeyden önce o işlemin madden var olması gerekir. Maddi varlık ile o işlemin somut taşıyanın, yani bir belgenin, tek kelimeyle bir instrumentum’un varlığı anlatılmak istenmektedir . 19.René Chateau,Introductionala polique:cours d'initiation sociale,civique et humaine,Paris,Publications Chateaubriand,Sans date. 20.Maryse Baudrez ve Jean-Claude Escarras,"La révision de la Constitution italienne:doctrine et complexité des faits",inLa révision de la constitution,(Journées d'études des 20 mars et 16 decembre 1992,Travaux de l'Association française des constitutionnalistes),Paris,Economica,Presses universitaires d'Aix- Marseille,1993 21.Georges Vedel,"Souveraineté et supraconstitutionnalite",Pouvoirs,1993,s.79-97.

2. Normatiflik: Hukuk normlarının geçerliliğinin ikinci şartı normatifliktir. Normatiflik, bir işlemin bir emir, yasak veya izin içermesi demektir. Ancak bu emrin, yasağın veya izinin konusu bir beşeri davranış olmalı; ve bu emir, yasak veya izin yine beşeri irade tarafından konulmuş olmalıdır .

3. Hukukîlik: Hukukîlik, bir hukuk normunu diğer sosyal davranış kurallarından ayıran özellik olarak tanımlanır. Hukuk düzenine hukukîlik vasfını veren şey, bu düzenin beşeri davranışın cebri düzeni olmasıdır .

4. Aidiyet: Bir normun, hukuk normu olarak geçerli olabilmesi için o normun belirli bir hukuk düzenine ait olması gerekir. Bunun için ise, o normun, kendisinden üst bir normun öngördüğü usûlle konulmuş olması gerekir .

5. Minimum Etkililik: Yukaridaki dört koşulu taşıyan norm hukuken geçerlidir. Ancak geçerliliğini yitirmemesi için minimum bir etkililiğe de sahip olması gerekir. Hiç uygulanmamış ve kendisine hiç uyulmamış bir norm yukarıdaki dört koşulu taşısa da geçerli değildir. Böyle bir norm metrukiyete düşmüştür .

Şimdi bu koşullar açısından anayasaüstü değerde olduğu iddia edilen bu insan hakları prensiplerinin geçerliliğini sınayalım.

Anayasaüstü değer taşıdığı iddia edilen insan hakları prensipleri bu koşullardan ilkini, yani maddi varlık koşulunu bile yerine getirmemektedir. Zira bu insan hakları prensipleri hiçbir hukukî belgede, metinde yer almazlar. Onların instrumentum’unu ihdas etmek tamamen imkansızdır. Bu prensipler nerede bulunmaktadır? Onların içeriğini nasıl tanıyabiliriz? Hangi belgeye, hangi resmi gazeteye, hangi düstura bakarak onları saptayabiliriz? Bu sorulara hiçbir cevap verilemez. Çünkü bu prensipler herhangi bir yerde kayıtlı değildir.

Örnegin Stéphane Rials’in ileri sürdügü “temel hakların anayasa koyucunun iradesine üstün olduğu” prensibi nerede yazmaktadır? Keza Serge Arné’nin ileri sürdügü “insan onuruna saygının anayasaüstülüğü ilkesi” nerede bulunmaktadır? Stéphane Rials ve Serge Arné belki “insanın kalbinde” yahut “doğasında” diye cevap vereceklerdir. Ama her halükarda, bize en ufak bir belge, bir metin gösteremeyeceklerdir. Çünkü bu prensipler bir beşeri irade tarafindan konulmamışlardır. Oysa hukuk normu beşeri iradenin yarattığı bir şeydir. Diğer bir ifadeyle konulmamış bir şey norm değildir; normatiflik niteliğinden yoksundur. Aslında, bu “anayasaüstü insan hakları prensipleri” bizatihi tabiî hukukçu yazarlar tarafından “konulmuştur”. Böylece bu yazarlar sadece olağan kanun koyucunun yerine değil, aynı zamanda, insan haklarının prensiplerinin anayasaüstülüğü teorileri sayesinde, kurucu iktidarin yerine geçmektedirler.

Özetle, tabiî hukukçu yazarların tasavvur ettiği bu “anayasaüstü” insan hakları prensipleri hukukî değerden yoksundurlar; çünkü hukukî geçerliliğin birinci şartı olan maddi varlık şartını bile yerine getirememektedirler. Madden mevcut olmayan bu prensipler hiçbir hukukî değere sahip olamaz. Bu prensipler hukukî geçerliliğin ilk koşulunu bile yerine getirmediklerinden hukukî geçerliliğin diğer kosullarını yerine getirip getirmediklerini ayrıca tartışmak gereksizdir. Zira bu koşullar alternatif değil, kümülatiftir.

Sonuç olarak, “anayasaüstü” diye nitelendirilen insan hakları prensipleri, maddi varlıktan yoksun oldukları için hukukî değerden mahrumdurlar. Bu prensipler aslında hukukî değil, etik ve politik niteliktedir. Hukuk alanına sokulmadıkça da, isteyen herkes bu prensiplere istediği moral değeri atfetmekte serbesttir.

Son olarak , hukuk alanında ileri sürülen anayasaüstü insan hakları prensiplerinin mevcudiyeti tezi, sanıldığı gibi masum bir doktrinal spekülasyon değildir. Bu tezin iki pratik sonucu vardır. Eğer bazı insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü kabul edilirse, bir kere kurucu iktidarin anayasa yapma ve anayasayı istediği gibi değiştirme yetkisi sınırlandırılmış olacaktır. İkinci olarak da eğer Anayasa Mahkemesi anayasaüstü bir takım insan hakları prensiplerinin bulunduğuna inanırsa, bu prensiplere aykırı gördüğü kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal edebilecektir. Bazı insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğünü savunan yazarlar, bu savundukları prensiplerin içeriğinin ne kadar yüce, ne kadar kutsal olduklarının altını çizerler. Ama nedense teorilerinin yukarıdaki iki pratik sonucunu görmezden gelirler. İnsan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü teorisinin bu iki pratik sonucunun da vurgulanması gerekir. Çünkü birinci sonuç anayasal sistemimize tamamen aykırıdır; ikinci sonuç ise ülkede devrim yapılması anlamına gelir.

Çünkü, bir takım insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü kabul edilirse, Türkiye’deki kurucu iktidar, artık 12 Eylül askeri müdahalesi ertesinde ortaya çıkan ve seçmenlerin çoğunluğu tarafından halkoylaması ile tasvib edilen asli kurucu iktidar olmaktan çıkacak, bu prensipleri kim formüle ediyorsa o kurucu iktidar olacaktır. Bu prensiplerin cazibesi ortadadır: Onları formüle eden kişi, bir ihtilal yapan kişi kadar otorite sahibi olacaktır.

Bazi insan hakları prensiplerinin anayasaüstülüğü teorisinin ikinci pratik sonucu ise Anayasa Mahkemesine bu sözde prensiplere aykırı olan kanunları, hatta anayasa değişikliklerini iptal ettirtmektir. Eğer bir gün Anayasa Mahkemesi, kendisine bu yönde yapılan telkinlere kapılır ve bir kanunu 1982 Anayasasında yazmayan bir insan hakları prensibine dayanarak iptal ederse, hatta daha da ileri giderek, bir anayasa değişikliğini böyle sözde anayasaüstü insan haklari prensibine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal ederse, o gün Anayasa Mahkemesi, meşruluğunu yitirecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi sadece yasama iktidarını değil, aynı zamanda kurucu iktidarı da gasbetmiş olacaktır. Diğer bir ifadeyle, Anayasa Mahkemesi kurulmuş bir organ olmaktan çıkacak, kurucu bir organ haline gelecektir. Anayasa Mahkemesi üyeleri de o gün ellerine asli kurucu iktidari geçirmiş olacaklardır. Asli kurucu iktidarin kullanılması, hukukî anlamda devrim demektir. Süphesiz bir hukuk düzeni, devrimin tersidir; ona imkan tanımamalıdır. İnsan haklarının anayasaüstülüğü teorisi ile Anayasa Mahkemesine zaman zaman bu yönde telkinlerde bulunulmaktadır. Türk Anayasa Mahkemesi bu telkinlere şimdiye kadar itibar etmemiştir. Bundan sonra da itibar etmeyeceği tahmin edilebilir.

Türk hukuk sisteminde birçok insan hakkı, kanunlar ve anayasa ile tanınmıştır. Anayasamızın 13 ve 15’inci maddeleri insan haklarını güvenceli bir sisteme bağlamıştır. İnsan hakları konusunda birçok prensip hukuk düzenimizde zaten yasal, hatta anayasal değere sahiptir. Bu anayasal ve yasal değer ile yetinilmeyip, bazı insan hakları prensiplerine bir de anayasaüstü değer tanınması yolundaki tesebbüs hukuken mesru değildir.

3. BÖLÜM KARŞILAŞTIRMA Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'de tanınan tüm haklar, 1982 Anayasasında yer alırken,üstelik Sözleşmede kullanılan birçok ölçü de,1982 Anayasasının pozitif hükümleri arasına alınmıştır. Dolayısıyla Türkiye'de Anayasa kurucunun Avrupa Sözleşmesi'nden etkilenmeyi amaçladığı öngörülürken, Anayasa'yı denetleyen ve yorumlayan organların hiç etkilenmeyeceği düşünülemez. Aşağıdaki metne göz atıp bu maddeler bağlamında Türkiye'de sahip olduğumuz hakları görmekte fayda var. I. İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Avrupa Sözlesmesi [11. Protokol ile Değişik Metin]

(Avrupa Sözleşmeler Seri no. 5) 4.11.1950 tarihinde Roma'da imzaya açilmis, 03.09.1953 tarihinde yürürlüge girmistir. 11. Protokol değişikliği metne işlenmiştir. [BASLANGIÇ]

Bu Sözlesmeyi imzalayan Avrupa Konseyi Üyesi Devletlerin Hükümetleri,

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafindan 10 Aralık 1948 tarihinde ilan edilen İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ni dikkate alarak, bu Bildirinin beyan ettiği hakların her yerde tanınmasını ve etkili bir biçimde uygulanmasını güvence altına almayı amaçladığını dikkate alarak;

Avrupa Konseyinin amacının, kendi üyeleri arasında yoğun bir birlik meydana getirmek olduğunu ve bu amaca ulaşmak için izlenecek yollardan birinin insan haklarını ve temel özgürlüklerini korumak ve gerçeklestirmek olduğunu dikkate alarak; dünyadaki barış ve adaletin kurucusu olan ve ancak bir yandan etkin bir siyasal demokrasi ve öte yandan ortak bir anlayışla ve bunların dayandığı insan haklarının yerine getirilmesiyle korunabilen temel özgürlüklere derin inançlarını yeniden teyit ederek; siyasal gelenekler, idealler, özgürlükler ve hukukun üstünlügü bakımından ortak bir mirasa ve benzer düşüncelere sahip olan Avrupa ülkelerinin Hükümetleri olarak, Evrensel Bildiri’de ifade edilen bazı hakları birlikte yerine getirmek için girişimde bulunmayı kararlaştırarak; aşağidaki hükümlerde anlaşmışlardır:

Madde 1 - İnsan Haklarına saygı yükümlülüğü

Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşmenin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence altına alırlar.

BİRİNCİ BÖLÜM HAKLAR VE ÖZGÜRLÜKLER Madde 2 - Yaşama hakkı

1. Her bireyin yasama hakkı hukuk tarafindan korunur. Kanunun ölüm cezasi öngördüğü bir suç nedeniyle bir mahkemenin verdigi ölüm cezasının infazı dışında, hiç kimse yaşama hakkından kasten yoksun bırakılamaz.

2. Aşağıdaki hallerde yaşamdan yoksun bırakma, kullanılmas mutlaka gerekli bir gücün sonucu olarak meydana gelmişse, bu maddeye aykırı sayılmaz:

a) bir kimsenin hukuka aykırı şiddette karşı savunması;

b) hukuka uygun bir gözaltina alma kararını uygulama veya hukuka uygun olarak tutulan bir kimsenin kaçmasını önleme;

c) bir ayaklanma veya isyanı hukuka uygun olarak bastırma. Madde 3 - İşkence yasağı

Hiç kimse işkenceye, insanlıkdışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Madde 4 - Kölelik ve zorla çalıştırılma yasağı

1. Hiç kimse kul ya da köle olarak tutulamaz.

2. Hiç kimse zorla çalıştırılamaz ve zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz.

3. Aşağıdaki haller bu madde bakımından "zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma" sayılmaz:

a) bu Sözleşmenin beşinci maddesi hükümlerine göre bir kimsenin tutulu bulunduğu sırasında veya şartla tahliyeli olduğu süre içinde kendisinden yapması istenen olağan bir iş;

b) askeri nitelikte bir hizmet veya inanç nedeniyle askeri hizmetlere katılmama hakkının tanındığı ülkelerde zorunlu askeri hizmet yerine yüklenen başka bir hizmet;

c) toplumun yaşamını veya huzurunu tehdit eden olağanüstü bir durum veya bir felaket halinde yüklenen bir hizmet;

d) normal yurttaşlık yükümlülüklerinin bir parçasını olan bir iş veya hizmet. Madde 5 - Özgürlük ve güvenlik hakkı

1. Herkes kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkına sahiptir. Aşağıdaki haller dışında ve hukukun öngördüğü bir usule uyulmadıkça, hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:

a) bir kimsenin yetkili mahkemenin mahkumiyet kararından sonra hukuka uygun olarak hapsedilmesi;

b) bir kimsenin mahkemenin hukuka uygun bir kararına uymaması nedeniyle veya hukukun öngördüğü bir yükümlülüğü yerine getirmesini sağlamak için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması;

c) bir kimsenin suç işlediğinden makul kuşku duyulması üzerine veya suç işlemesini engellemek ya da işledikten sonra kaçmasını önlemek için kendisini tutmayı gerektiren makul nedenler bulunması halinde, kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak gözaltına alma veya tutma;

d) bir küçüğün eğitiminin izlenmesi amacıyla hukuka uygun bir kararla tutulması veya kendisini kanunen yetkili makamların önüne çıkarmak amacıyla hukuka uygun olarak tutulması;

e) bulaşıcı hastalıkların yayılmasını önlemek için bunu taşıyanların, akıl zayıflığı, alkolik, uyuşturucu bağimlısı olanların veya derbeder kimselerin hukuka uygun olarak tutulması;

f) ülkeye izinsiz girmek isteyen bir kimsenin girişinin önlenmesi veya hakkında sınırdışı etme veya iade kararı alınan kişinin sınırdışı edilmesi veya iadesi için hukuka uygun olarak gözaltına alınması veya tutulması.

2. Gözaltına alınan bir kimse, gözaltına alınma nedenleri ile kendisine isnat edilen suç hakkında anlayabileceği bir dilde derhal bilgilendirilir.

3. Bu maddenin birinci fikrasının c) bendine göre gözaltına alınan veya tutulan bir kimse, derhal bir yargıç veya hukuken yargılama yetkisine sahip diğer bir görevlinin önüne çıkarılır; bu kimse makul bir sürede yargılanma veya yargılama sürerken salıverilme hakkına sahiptir. Salıverme, bu kimsenin duruşmada hazır bulunması için güvenceye bağlanabilir.

4. Gözaltına alınma veya tutulma nedeniyle özgürlüğünden yoksun bırakılan bir kimse, tutulmasının hukukiliği hakkında süratle karar verebilecek ve tutulması hukuki değilse salıverilmesine hükmedebilecek bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.

5. Bu Madde hükümlerine aykırı olarak gözaltına alınmaktan veya tutulmaktan mağdur olan herkes, icrası mümkün bir tazminat alma hakkına sahiptir.

Madde 6 - Adil yargılanma hakkı

1. Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadinin karara bağlanmasında, hukuken kurulmus bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafindan, makul bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Ancak duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yasamlarını korumanın gerektirmesi halinde, ve adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir.

2. Hakkında suç isnadi bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır.

3. Hakkında suç isnadi bulunan bir kimse asgari şu haklara sahiptir:

a) kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve ayrıntılı olarak derhal bilgilendirilme;

b) savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olma;

c) kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma; avukata ödeme yapabilmek için yeterli imkanı yoksa ve adaletin yararı gerektiriyorsa ücretsiz hukuki yardım alma;

d) aleyhine olan tanıkları sorguya çekme ve sorguya çektirme; lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama;

e) mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa, bir çevirmenden ücretsiz yararlanma.

Madde 7 - Kanunsuz ceza olmaz ilkesi

1. Hiç kimse işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir fiil veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Hiç kimseye suçu işlediği zaman verilebilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

2. Bu madde, işlendiği zaman uygar ülkeler tarafından tanınmış hukukun genel ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmal nedeniyle bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

Madde 8 - Özel ve aile yasamına saygı hakkı

1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, baskalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafindan hiç bir müdahale yapılamaz.

Madde 9 - Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü

1. Herkes düşünce, din ve vicdan özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, din veya inancını değiştirme özgürlüğünü, din veya inancını tek başına veya topluluk halinde, aleni veya gizli olarak ibadet etme, öğretme, uygulama ve gereklerine şeklinde açığa vurma özgürlüğünü de içerir.

2. Bir kimsenin din veya inancını açığa vurma özgürlüğü ancak, kamu güvenliği, kamu düzeninin korunması, genel sağlık ve genel ahlakın veya baskalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukukun öngördüğü ve demokratik bir toplumda gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.

Madde 10 - İfade Özgürlüğü

1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlarla kısıtlanmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları ulaştırma özgürlüğünü de içerir. Bu madde Devletin radyo yayıncılığını, televizyon ve sinema işletmeciliğini izne bağlamasına engel değildir.

2. Bu özgürlükleri kullanırken ödev ve sorumluluk içinde hareket edilmesi gerektiğinden, ulusal güvenlik, ülke bütünlüğü veya kamu güvenliği, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının şeref ve haklarının korunması, gizli bilgilerin açığa vurulmasının önlenmesi, yargı organının otorite ve tarafsızlığının korunması amacıyla, demokratik bir toplumda gerekli bulunan ve hukukun öngördüğü formalitelere, şartlara, yasaklara ve yaptırımlara tabi tutulabilir.

Madde 11 - Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü

1. Herkes barışçıl bir biçimde toplanma özgürlüğü ile, kendi çıkarlarını korumak için sendika kurma ve sendikalara girme hakkı da dahil, örgütlenme özgürlüğü hakkına sahiptir.

2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarının dışında, hukukun öngörmediği ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmayan hiç bir sınırlama konulamaz. Bu madde, bu hakların silahlı kuvvetler, polis teşkilatı ve kamu idaresi mensupları tarafından kullanılmasına hukuka uygun sınırlamalar konulmasını engellemez.

Madde 12 - Evlenme hakkı

Evlenme çağına gelen her erkek ve kadın, evlenme hakkının kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalara göre evlenme ve aile kurma hakkına sahiptir.

Madde 13 - Etkili bir hukuki yola başvurma hakkı

Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafindan işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki bir yola başvurma hakkına sahiptir.

Madde 14 - Ayrımcılık yasağı

Bu Sözleşmede beyan edilen hak ve özgürlüklerin kullanılması cins, ırk, renk, dil, din, siyasal veya başka bir inanç, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum veya başka bir statü gibi her hangi bir nedenle ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınır.

Madde 15 - Olağanüstü durumda yükümlülük azaltma

1. Bir Sözleşmeci Taraf Devlet, savaş zamanında veya ulusun yaşamını tehdit eden başka bir olağanüstü durumda, uluslararası hukuktan doğan diğer yükümlülüklerine aykırı olmamak koşuluyla, durumun zorunluluklarının kesin olarak gerektirdiği ölçüde, bu Sözleşmeyle üstlendiği yükümlülüklerini azaltan tedbirler alabilir.

2. Savaşta hukuka uygun eylemler nedeniyle meydana gelen ölümler hariç ikinci maddede, üçüncü maddede, dördüncü maddenin birinci fikrasında ve yedinci maddedeki yükümlülüklerde azaltma yapılamaz.

3. Yükümlülüklerini azaltma yetkisi kullanan bir Sözleşmeci Taraf Devlet, aldığı önlemler ve bunların sebepleri hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreterini ayrıntılı olarak bilgilendirir. Sözleşmeci Taraf ayrıca, bu önlemlerin kullanılmasının ne zaman sona ereceği ve Sözleşme hükümlerinin ne zaman yeniden tamamıyla uygulanacağı konusunda Genel Sekreteri bilgilendirir.

Madde 16 - Yabancıların siyasi faaliyetlerini sınırlama

Sözleşmenin on, on bir ve on dördüncü maddeleri, Sözleşmeci Devletlerin yabancıların siyasal faaliyetleri üzerine yasaklar koymalarına engel sayılamaz.

Madde 17 - Hakları kötüye kullanma yasağı

Bu Sözleşmedeki hiç bir hüküm bir Devlete, gruba ve kişiye, bu Sözleşmede yer alan hak ve özgürlüklerden birinin tahribini amaçlayan bir eylemde bulunma veya Sözleşmede öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlandırılmalarını amaçlayan bir karar alma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.

Madde 18 - Hakları sınırlama ölçülerini kullanılma sınırı

Yukarıda sözü edilen haklara ve özgürlüklere bu Sözleşmeyle getirilen sınırlamalar, öngörüldükleri amaç dışında kullanılamaz.

II. Ulusal Düzenlemeler

1982 Anayasası, bütün diğer anayasalar gibi, insan hak ve özgürlükleri ile ilgili hükümleri içermektedir. 1982 Anayasası' nın insan hakları eğitimi ile ilşkilendirilebilecek hükümleri Başlangıç bölümünde yer almaktadır. Örrıeğin, bu bölümde, "Her Türk vatandaşının bu anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden yararlanarak onurlu bir hayat sürdürme maddi ve manevi varligini bu yönde gelistirme hak ve yetkisine dogustan sahip oldugu" hükmüne yer verilmistir. Ayrıca, yine 1982 Anayasası' nen başlangıç bölümünde, "Topluca Türk vatandaşlarının birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karsılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu" şeklinde bir ifadeye de yer verilmiştir. Belirtileri hükümlerin uygulanabilmesi, diğer bir deyişle, T.C. vatandaşlarının temel hak ve özgürlüklerini kullanabilmesi ve başkalarının haklarına saygı duymasının sağlanabilmesi başta insan hakları alanında verilebilecek bir eğitim sayesinde gerçekleşebilir.

Yukarıdaki maddelere uygun olarak ülkemizde vatandaşların sahip olduğu haklar şunlardır:

İNSANCA YASAMA HAKKI İnsanca yaşama, maddi ve manevi varlığınızı koruma ve geliştirme hakkına sahipsiniz. Size hiç kimse işkence ve eziyet yapamaz; insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamazsınız. ( Anayasa: Md. 17) HÜRRİYET Kişi hürriyeti ve güvenliğine sahipsiniz. Bu hürriyet ve güvenliğiniz ,kanunlarla belirlenen tutuklama, göz altına alma, islah evine gönderme ve resmi müessesede gözlem altına alınma hallerinin dışında hiçbir kişi veya kurum tarafından ihlal edilemez, kesintiye uğratılamaz. Yasa tarafından belirtilmeyen gerekçelere ve usullere dayanılarak özgürlüğünüz kısıtlanamaz. Bu en tabii hakkınızdır. (Anayasa: Md. 19) TUTUKLANMA Kanunlarla belirlenen usul ve esaslar doğrultusunda tutuklanmanız durumunda; tutuklanma sebebinin en kısa zamanda tarafınıza bildirilmesi, haklarınızın neler olduğunun anlatılması ve tutuklandığınızın yakınlarınıza bildirilmesi zorunludur. Yakalanmanız veya tutuklanmanız durumunda en kısa sürede hakim önüne çıkarılmanız, tutuklanmanız veya yakalanmanzda kanuna uygun olmayan bir unsurun varlığında hemen serbest bırakılmanızı sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahipsiniz. (Anayasa: Md. 19) ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ Özel hayatınıza ve aile hayatınıza saygı gösterilmesini isteme hakkına sahipsiniz. Özel hayatınızın ve aile hayatınızın ve aile hayatınızın gizliliğine dokunulamaz. Kanunlarla belirlenen esaslar doğrultusunda verilen arama kararları bu konuda bir istisnadır. (Anayasa: Md. 20) KONUT DOKUNULMAZLIĞI Konut dokunulmazlığı en tabii hakkınızdır. Kanunun açıkça gösterdiği hallerde usulüne göre verilen hakim kararı olmadıkça, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise Cumhuriyet Savcıları ve onların yardımcıları sıfatıyla emirlerini yerine getirmeye memur olan Güvenlik Güçleri dışında hiç kimse konutunuza giremez, arama yapamaz ve buralardaki eşyanıza el koyamaz. (Anayasa: Md: 21) AVUKAT İSTEME HAKKI Herhangi bir suçlamayla yakalanmanız veya gözaltna alınmanız durumunda; soruşturmanın her hal ve derecesinde bir veya birden fazla avukatın hukuki yardımından faydalanma hakkına sahipsiniz. Zabıta amir veya memurlarınca yapılan sorgu işleminde ancak bir avukat bulundurabilir, sonraki savunmalarda ise ancak üç avukat bulundurabilirsiniz. Hangi makam veya kişi tarafından yapılırsa yapılsın, soruşturmanın her safhasında avukatınızın sizinle görüşmesi, ifade alma ve sorgu müddetince yanınızda bulunup, hukuki yardımda bulunması engellenemez veya kısıtlanamaz. Avukat seçebilecek durumda olmamanız halinde ise baro tarafından görevlendirilecek bir avukatın hukuki yardımından ücretsiz faydalanabilirsiniz. (CMUK Md. 135-136) DELİL TOPLATMA HAKKI İfadenizin alınması veya sorgunuz sırasında şüpheden kurtulmak gayesiyle somut delillerin toplanmasını talep edebileceğinizin ve aleyhinize olan süpheleri ortadan kaldıracak delilleri ileri sürme hakkınızın olduğunun da hatırlatılması zorunludur. (CMUK Md. 123) GEÇERSİZ İFADE Yapılan sorgu sonucu alınan beyanınızın özgür iradenize dayanması zorunludur. Bu iradenizi baskı altna alarak, kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahale yapılamaz. Kanuna aykırı menfaat vaad edilemez.Bu tür yasak yöntemlerle elde edilen ifadeleriniz rızanız olsa dahi delil olarak değerlendirilemez. (CMUK Md. 135) SUSMA HAKKI Zabita amir ve memurları ile Cumhuriyet Savcısı tarafından ifade alma ve hakim tarafından sorguya çekilmede; ne ile suçlandığınızın açıkça belirtilmesi, isnat edilen suçlamayla ilgili olarak açıklamada bulunmamanızın (yani susmanızın) kanunı haklarınızdan olduğunun hatırlatılması da zorunludur. (CMUK Md. 135) ÖDEVLERİMİZ "Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder" (Anayasa: Md. 12/2)1

III. İŞKENCE İLE İLGiLi BAŞBAKANLIK GENELGESİ 03.12.1997 Yapılan birçok eleştiri ve uyarılar karşısında Türkiye de bunlara tepkisiz kalmayacağını belirtmek maksadıyla işkenceye karşı bir genelge yayımlamıştır.

GENELGE İnsan Haklarına saygı ve işkence ve kötü muamelenin önlenmesine dair, Başbakanlık Personel ve Prensipler Genel Müdürlüğünün 03.12.1997 tarih ve B.02.0.PPG.0.12-383-27961 Sayılı Genelgesi: İnsan Hakları ve temel ozgurluklerın evrensel anlamda korunması ve geliştirilmesi, ayırım gözetmeksizin herkes için gerçekleştirilmesi, uygar dünyanın demokratik toplumları için bir zorunluk, tüm insanlık için ortak bir ideal haline gelmiştir. Bu hak ve özgürluüklerin çiğnenmesi, gelişen iletişim teknolojisinin sağladığı olanaklarla tüm dünya kamuoyunun tepkisini çeken bir konu olmuştur. İnsan haklarının evrensel ilgi odağı olması, bu hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması, daha ileri düzeylere ulaştırılması ve bunlara yönelik ihlallerin önlenmesi amacı, birçok uluslararası kuruluşun oluşturulmasına dayanak teşkil etmiştir. Belirtilen amaçların gerçekleştirilmesi doğrultusunda söz konusu kuruluşlar bünyesinde birçok uluslararası belge hazırlanarak yürülüğe konmuş, aynı zamanda bazı denetim mekanizmaları oluşturulmuştur. Bilindiği gibi Türkiye, hem Birleşmiş Milletler Teşkilatı, hem Avrupa Konseyi üyesidir. Bu kuruluşlara üye olmanın sonucu olarak, insan hakları alanında adı geçen kuruluşlar bünyesinde hazırlanan birçok uluslararası belgeye taraf olmuştur. Dolayısıyla, bu belgelerle hüküm altına alınan hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi kapsamında sorumluluklar üstlenmiştir. Türkiye aynı zamanda, taraf devletlerce 1.http://www.anap.org.tr/anap/dokuman/Avrupa_Birligi/polisteki_haklariniz.htm sozleşmelerden kaynaklanan sorumlulukların gerektiği biçimde yerine getirilip getirilmediğini izlemek amacıyla oluşturulan denetim mekanizmalarının kendisi için uygulanmasını kabul etmiştir. Bununla da yetinmeyerek, taraf olduğu uluslararası antlaşma ve sözleşmeleri ulusal mevzuatının bir parçası saymıştır. Bütün bu hususlar söz konusu kuruluşların eşit ve saygın bir üyesi olarak Türkiye'nin uluslararası yükümlülüklerini yerine getirmesinin zorunluluğunu ortaya koyar. Kaldı ki Türkiye, insan hakları ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesinin öncelikle Anayasamızda ifadesini bulan insan haklarına saygılı demokratik, laik sosyal hukuk devleti ilkeleri ile temel hak ve özgürlüklerin bir gereği olarak gerçekleştirmek durumundadır. Yukarıda ifade olunan hususlar kapsamında ülkemizde, gerek taraf olunan uluslararası belgelerle üstlenilmiş olunan yükümlülüklerin yerine getirilmesi, gerek Anayasamızda yer alan temel hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesi amacıyla birçok yasal ve idari düzenleme yapılmıştır. Daha önce bu konuda yayımlanmış genelgelerimiz ışığında, insan hakları ihlallerinin bir insanlık ayıbı olduğu, ülkemiz ve uygar dünya kamuoyunda olumsuz etkiler uyandırdığı ve ülkemiz açısından giderilmesi güç zararlar doğurabileceği de göz önünde bulundurularak, asağıda belirtilen hususlar eksiksiz olarak uygulanacak ve uygulamalar sorumlu amirlerce izlenecektir. 1- Gözaltına almada "Gözaltı, Sorgulama ve İfade Alma Talimatı/Yönergesi" harfiyen uygulanacaktır. Bu çerçevede; Gözaltına alınanlara yasalarla tanınan hakları söylenecek, bu amaç doğrultusunda hazırlanan formlar gozaltının baslangıcında mutlaka kendilerine verilecektir. Gözaltına alınanlar, mutlaka kayda geçirilecek ve gerek gözaltına alınmalarına, gerek nakil ve salıverilmelerine ilişkin her türlü kayıt, usulune uygun olarak, eksiksiz bir şekilde tutulacaktır. Hangi süre ile olursa olsun gözaltına alınanlar için, hem gozaltı uygulamasının başlangıcında, hem salıverilme sırasında doktor raporu düzenlenecektir. Bu raporlar, Sağlık Bakanlığınca hazırlanan 25 Ocak 1995 tarih ve 6058 sayılı Genelge ekinde gönderilen "form"a uygun olacaktır. Ayrıca, söz konusu raporların, Sağlık Bakanlığının 5 Aralık 1995 tarih ve 6070 sayılı Genelge'sinde belirtilen şekilde üc nüsha halinde düzenlenerek, kapalı zarf içinde ilgili birimlere ulaştırılması sağlanacaktır. Sanıkların avukatlarıyla teması ve yakınlarına haber verebilmeleri hususnda CMUK ve yukarıda belirtilen Talimat/Yönerge hükümleri dikkatle uygulanacaktır. Gözaltına alınan kişilerin adli mercilere yasal süresi içinde sevk edilmesi ve gözalıi süreleri hususunda CMUK ve yukarıda belirtilen Talimat/Yönerge hükümlerine mutlaka uyacaktır. Gözaltı yerlerinin fiziki koşullarının uluslararası standartlara uygun hale getirilmesi (7 m2 genişliğinde, 2.5 m. yüksekliğinde ve iki duvar arasında enaz 2 m. aralık olacak sekilde düzenlenmesi, yeterli doğal aydınlatma, ışıklandırma ve havalandırmaya sahip olması) yönünde gerekli çalışmalar yapılacak, ıslahı mümkün olmayanlar kullanılmayacaktır. Bu çalışmalar kapsamında ihtiyaç duyulan ödenek, ilgili Bakanlıktan talep edilecektir. Nezarethaneler ve müştemilatı vali ve kaymakamlar ile emniyet ve jandarma sıralı amirler tarafindan sık sık ziyaret edilerek uygulamaların yasalar çerçevesinde cereyan edip etmediği hususları denetlenecek/denetletilecek, sanıklar üzerinde fena muamele emarelerine veya fena muameleye imkan veren aletlere rastlandığı takdirde derhal el konularak, ilgilileri hakkında soruşturma açılacak ve sonuçları hakkında ilgili Bakanlığa bilgi verilecektir. Adli tıp görevi yapan doktorların faaliyetlerini her türlü müdahaleden bagımsız sürdürebilmeleri açısından güvenlik gerekleri dışında, raporların hazırlanması sırasında kolluk kuvveti mensupları doktor ve sanığı yalnız bırakacaklardır. Gözaltında bulundurulanların beslenme ve sağlık konularındaki zorunlu ihtiyaçları karşılanacaktır. Sorgu yerleri teknik olanaklarla (ses ve görüntü kaydetme cihazları) donatılacaktır. Bu çalışımalar kapsamında ihtiyaç duyulan ödenek, ilgili Bakanlıktan talep edilecektir. Sorgulama işlemlerinde tecrübeli, sorgulama kursu görmüş, uzman personel görevlendirilecektir. 2- İsnat olunan suç ne olursa olsun, hiçbir şekilde sanıklara fena muamelede bulunulmayacak; işkence ve kötü iddiaları gerekli soruşturma geciktirilmeden başlatılacaktır. 3- İşkence ve kötü muamelede bulunduğu tespit olunan görevliler hakkında derhal yasal işlem yapılacak ve soruşturmalar mümkün olan en kısa sürede tamamlanacaktır. 4- Gerek cezaevlerinde, gerek müdahale ve sevk sırasında tutuklu ve hükümlülere kötü veya küçültücü muamele yapılmayacaktır. 5- Yukarıda belirtilen hususların eksiksiz olarak gerçekleştirilmesi için vali ve kaymakamlar, emirleri altındaki polis ve jandarma birimlerini; Cumhuriyet savcıları ise, cezaevi departmanlarını sürekli denetleyecek ve bu denetlemeleri hakkında yazılı olarak ilgili Bakanlıklara bilgi vereceklerdir. KAYNAKÇA Kemal Gözler, İnsan Hakları Normlarının Anayasaüstünlüğü Sorunu, Türkiye'de İnsan Hakları, TODAİE Yayını, 2000 http://www.20.uludag.edu.tr/~gozler/insan.html

Süheyl Batum, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Sistemi ve Etkileri, İstanbul, İ.Ü. Siyasal Bilimler Enstitüsü,1990 Tekin Akıllıoğlu, İnsan Hakları I: Kavram, Kaynaklar ve Koruma Sistemleri, A.Ü. SBF insan Hakları Merkezi Yayınları No:17, Ankara,1995 Hüseyin Pazarcı, Uluslararası Hukuk Dersleri, Turhan Kitabevi, Ankara,1999 Naz Çavuşoğlu, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Avrupa Topluluk Hukuku'nda Temel Hak ve hürriyetler Üzerine, A.Ü. SBF İnsan Hakları Merkezi Yayınları Özel Dizi No-1, Ankara, 1994